Parere svolto – La condotta appropriativa e distrattiva nel peculato di Alice Cometto

Tizio veniva condannato, in sede di giudizio di rinvio dalla Corte di Cassazione, dalla Corte d’appello alla pena di anni due e mesi quattro di reclusione per il delitto di peculato perché, nella sua qualità di membro e presidente del Collegio sindacale della società Alfa spa, aveva sistematicamente omesso di rilevare le incongruenze derivanti dalla contabilità sociale predisposta dagli amministratori al fine di ottenere dall’ente pubblico concedente del servizio di smaltimento rifiuti solidi urbani, la liquidazione di una tariffa di volta in volta maggiore rispetto a quella predeterminata per legge, per un importo non inferiore 150 milioni di euro. Il candidato, assunta la difesa di Tizio svolga parere motivato in merito.
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La questione oggetto dell’odierna disamina richiede, primariamente, di verificare a quali condizioni, in capo agli amministratori e al presidente del Collegio sindacale di una S.p.a. concessionaria di un pubblico servizio possa riconoscersi la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, imprescindibile per la contestazione del reato proprio di cui all’art. 314 c.p.. Si richiede, altresì, di stabilire se sussistano i presupposti oggettivi per ravvisare la fattispecie di cui all’art. 314 c.p., verificando se la la condotta in concreto posta in essere dagli amministratori sia stata di natura effettivamente appropriativa di un’utilità già previamente posseduta e non sia, invece, sussumibile sotto la fattispecie di truffa.
Solo a seguito di un positivo accertamento della qualifica soggettiva degli agenti e della natura appropriativa della condotta realizzata, si richiede di prendere in considerazione la posizione di garanzia rivestita dal presidente del Collegio sindacale di una società concessionaria di un pubblico servizio, con riferimento alle azioni compiute dagli amministratori, al fine di cogliere se possa valere la clausola di equivalenza di cui all’art. 40, co. 2 c.p. anche con riferimento al reato di peculato.
Nel caso in esame, Tizio, nella sua qualità di presidente del Collegio sindacale di una S.p.a. concessionaria del servizio di smaltimento di rifiuti solidi urbani, era condannato dalla Corte di appello, in sede di giudizio di rinvio dalla Corte di Cassazione, per il delitto di peculato; ciò in quanto egli aveva omesso, in modo sistematico, di rilevare le incongruenze della contabilità sociale predisposta dagli amministratori al fine di ottenere dall’ente pubblico concedente del servizio la liquidazione di una tariffa, di volta in volta, maggiore a quella predeterminata per legge, per un importo non inferiore a 150 milioni di euro.Al fine di indagare sulla questione prospettata da Tizio, giova, innanzitutto considerare la sussistenza della qualifica di agente pubblico in capo ad un soggetto operante in una società per azioni, organizzata, almeno formalmente, secondo il modello privatistico; com’è noto, infatti, il peculato è un reato proprio e, in conseguenza, la qualificazione pubblicistica dell’agente assurge ad elemento costitutivo della fattispecie.
È stato pacificamente riconosciuto che i soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio quando l’attività della società sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, anche se con gli strumenti privatistici, quali la gestione di un servizio di pubblico interesse (sul punto, Corte Cass., Sez. VI, sentenza 25 luglio 2017, n. 36874, la quale ha fatto espressamente riferimento proprio alla raccolta o allo smaltimento di rifiuti solidi urbani e poi la giurisprudenza costante, fino a Corte Cass., Sez. VI, sentenza 4 maggio 2018, n. 19484).
Date tali considerazioni, sarà possibile riconoscere la qualifica pubblicistica in capo agli amministratori della S.p.a. Alfa, concessionaria del servizio di smaltimento di rifiuti solidi urbani e a Tizio, quale presidente del Collegio sindacale della stessa.
Con riferimento all’elemento oggettivo del reato, dal momento che il peculato si caratterizza per l’appropriazione di denaro o altra cosa mobile altrui che il pubblico agente possiede o di cui ha la disponibilità in ragione del suo ufficio o servizio, occorre domandarsi, al fine di riconoscere il reato in parola, se vi sia stata o meno appropriazione di denaro pubblico, cogliendo, in primo luogo, di quale denaro pubblico gli amministratori erano virtualmente possessori, così da integrare il presupposto possessorio richiesto dalla fattispecie di cui all’art. 314 c.p..
Come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza, nel delitto di peculato il concetto di appropriazione comprende anche la condotta di distrazione, dal momento che imprimere alla cosa una destinazione diversa da quella consentita dal titolo del possesso significa appropriarsene (Corte Cass., Sez. VI, sentenza 14 gennaio 2014, n. 1247). Giova, comunque, evidenziare che non tutte le ipotesi di distrazione ricadono nel peculato: quando, nonostante la condotta distrattiva, il bene non fuoriesca dalla disponibilità del soggetto pubblici, si ravviserà, infatti, un’ipotesi di abuso di ufficio. Nel caso in esame, la Società Alfa, quale concessionaria del servizio di smaltimento di rifiuti solidi urbani, era finanziata dall’ente pubblico in base al volume del servizio svolto; tuttavia, gli amministratori della società, predisponendo la contabilità in maniera falsata, avevano dichiarato di aver svolto un’attività maggiore, perseguendo, in tal modo, denaro pubblico non dovuto, il quale, lungi dall’essere investito in finalità pubbliche istituzionalmente previste, sarebbe potuto utilizzarsi per altri fini, realizzando, quindi, la condotta di distrazione integrante un’ipotesi di peculato. Occorre, ulteriormente, prendere in considerazione il contenuto della posizione di garanzia del presidente di un Collegio sindacale con riferimento agli atti posti in essere dagli amministratori, considerando, in primis, che, affinchè una tale posizione possa essere riconosciuta, non basta un riferimento al principio del neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c. ma occorre una norma di legge che specificatamente la preveda, o l’esistenza di particolari rapporti giuridici o una certa situazione per cui un soggetto sia tenuto a compiere una determinata attività a protezione di un diritto altrui. Per ciò che concerne la responsabilità dei sindaci per le azioni degli amministratori che compongono il Collegio sindacale, all’art. 2403 c.c. è previsto un obbligo di controllo in capo agli stessi e all’art. 2407, co. 2 c.c. è prevista la responsabilità dei sindaci di una società per omessa vigilanza sull’operato degli amministratori; si tratta di una responsabilità avente carattere solidale – tanto nei rapporti tra il sindaco e gli amministratori, tanto nei rapporti tra i sindaci quando questi siano più d’uno-, dunque, l’azione rivolta a far valere la responsabilità non dovrà, necessariamente, essere proposta nei confronti di tutti i sindaci o gli amministratori, potendo essere intrapresa anche solo verso uno o alcuni di essi, senza che insorga la necessità di instaurare il contraddittorio anche nei confronti degli altri, in considerazione dell’autonomia e dalla scindibilità dei rapporti con ogni coobbligato in solido (Corte Cass., Sez. I, sentenza 14 dicembre 2015, n. 25178).
Con particolare riferimento alla materia dello smaltimento dei rifiuti e della responsabilità degli organi di governo locale per l’omesso controllo sull’operato dei dirigenti amministrativi, dal momento che le norme sull’ordinamento degli enti locali conferiscono ai detti dirigenti autonomi poteri di organizzazione delle risorse, le attività loro demandate sono oggetto, salvo specifiche eccezioni, di una competenza diretta ed esclusiva, mentre per gli organi di controllo, tra cui il sindaco, residua un dovere di controllo limitato al corretto esercizio della funzione di programmazione generale (Corte Cass. Sez. III, sentenza 21 giugno 2002, n. 23855).
Da ciò non può dedursi un’esclusione della responsabilità del sindaco: il presidente del Collegio sindacale, infatti, in caso di omissione di controllo su questioni oggetto di programmazione generale, anche nell’ambito di una società concessionaria, risponde, a titolo di concorso, del reato commesso dagli amministratori, in quanto, come titolare di una funzione di controllo e vigilanza, si ritiene obbligato ex lege ad impedire la commissione del reato, secondo quanto previsto dall’art. 40 cpv. c.p. (CortenCass., Sez. II, sentenza 12 febbraio 2009, n. 20515). Dunque, laddove, per le esposte ragioni, gli amministratori siano chiamati a rispondere del reato di peculato, avendo reimpiegato le risorse pubbliche ricevute in eccesso per fini diversi dalla gestione del servizio oggetto di concessione, il sindaco Tizio risponderebbe di concorso mediante omissione, ex art. 40 cpv, nella condotta di peculato realizzata dagli amministratori.
Seppure il menzionato art. 2403 c.c. preveda un potere-dovere di controllo in capo ai sindaci, la norma presuppone che agli stessi non sia dato di influire direttamente sulla gestione della società, n quanto la gestione resta di competenza esclusiva degli organi amministrativi. Tuttavia, gli stessi sono titolari di altri poteri conferiti dalla legge: in particolare, ai sensi dell’art. 2403 c.c., i sindaci hanno il potere-dovere di chiedere agli amministratori delucidazioni sull’andamento delle operazioni quanto queste possano suscitare dubbi di illegittimità, così nel caso in esame, caratterizzato da violazioni macroscopiche e reiterate, l’omesso esercizio del potere di controllo da parte dei sindaci potrebbe considerarsi sorretto da un coefficiente psicologico di dolo eventuale, avendo gli stessi accettato il rischio del verificarsi dell’illecito.
Dopo aver riconosciuto una posizione di garanzia in capo a Tizio con riferimento agli atti posti in essere dagli amministratori, giova considerare che un reato omissivo improprio è un reato ad evento e non di mera condotta, dunque, richiede, quali elementi costitutivi, oltre ad una posizione di garanzia dell’agente e all’omissione dell’intervento doveroso, volto a tutelare il bene giuridico tutelato, la verificazione di un evento pregiudizievole per il bene tutelato e il nesso causale tra l’omissione e l’evento. Con riferimento a quest’ultimo elemento, nel reato colposo omissivo improprio, in tema di accertamento del nesso causale, non potendosi operare con il giudizio controfattuale, il giudice è sempre tenuto ad accertare, tramite un ragionamento adeguato e logicamente coerente, che se l’azione doverosa omessa fosse stata realizzata, si sarebbe impedita la verificazione dell’evento di reato. Dunque, al fine di evitare derive di responsabilità oggettiva, in presenza di una condotta omissiva, il nesso causale non può essere presunto né dato per scontato ma deve essere individuato in base ad un giudizio ipotetico: solo se si perviene alla conclusione che l’azione doverosa omessa sarebbe, probabilmente e logicamente, valsa a impedire l’evento, può essere affermato il nesso causale sulla base della clausola generale dell’equivalenza, ex art. 40 cpv. c.p. (Corte Cass., Sez. V, sentenza 20 ottobre 1998, n. 10929, arricchita dagli approdi raggiunti, in ambito di responsabilità medica, con la sentenza cd. Franzese, Corte Cass., Sez. Un., sentenza 11 settembre 2002, n. 30328).
Riportando le enunciate coordinate al caso in esame, verosimilmente, si dovrebbe, primariamente, riconoscere la responsabilità per peculato in capo agli amministratori della Società Alfa, dal momento che, per il tramite della condotta distrattiva, questi si sono appropriati di denaro pubblico, del quale avevano disponibilità in ragione del loro ufficio. Inoltre, se si ritenesse che l’omissione di Tizio sia stata causa (concausa) dell’evento dannoso, allora potrebbe ravvisarsi, ex art. 40, co. 2 c.p., la responsabilità dello stesso per il delitto di cui all’art. 314 c.p., a titolo di concorso con gli amministratori, i quali, tuttavia, non dovranno essere necessariamente chiamati in causa, trattandosi di un litisconsorzio solo facoltativo (Corte Cass., Sez. I, sentenza 29 ottobre 2013, n. 24362). Invece, nel caso in cui non si riconoscesse, secondo criteri di idoneità e logicità, il nesso causale tra l’omissione di Tizio e l’evento lesivo, non si potrebbe riconoscere la responsabilità penale dello stesso, pena una violazione del principio di colpevolezza. In quest’ultimo caso, potrebbe ricorrersi in Cassazione avverso la sentenza emessa dal giudice di rinvio ex art. 628 c.p.p., ove quest’ultimo non abbia osservato l’obbligo di uniformarsi alla decisione di annullamento, mentre, sarebbe inammissibile il ricorso avverso la sentenza pronunciata dal giudice di rinvio in conformità alla decisione della Corte di Cassazione, nella parte concernente le questioni di diritto decise con essa, anche per far valere pretesi errori di fatto incidenti sul precedente giudizio di legittimità (Corte Cass., Sez. VI, 9 maggio 2014, n. 19238).