Parere svolto – Il principio di offensività nel reato di coltivazione di stupefacenti di Martina Mazzei

Tizio è imputato in concorso con Caio del reato di cui all’art. 73 co. 1 d.p.r. 309/1990 per aver coltivato nei locali dell’azienda di pertinenza del cugino 14 vasi di marijuana senza chiedergli il permesso ed, anzi, riferendogli, a domanda, che si trattava di menta piperita.

Gli accertamenti tecnici esperiti in sede di perizia in argomento davano come esito la presenza di principio attivo (THC) nella misura complessiva di 1124 grammi.

Il candidato assunta la difesa di Caio svolga parere motivato in merito illustrando le possibili implicazioni nel caso in oggetto in punto di colpevolezza e offensività.

***

Viene richiesto di redigere parere motivato al fine di valutare la fondatezza dell’imputazione in capo a Caio per il reato di cui all’art. 73 co. 1 d.p.r. 309/90 in concorso con il cugino Tizio.

Nel caso di specie Tizio aveva coltivato nei locali dell’azienda di Caio 14 vasi di marijuana a sua insaputa e senza chiedergli il permesso ed anzi riferendogli, a sua richiesta, che si trattava di menta piperita mentre, invece, come accertato in sede di perizia, si trattava di piantine con un principio attivo THC nella misura di 1124 grammi.

In via preliminare occorre analizzare la natura del reato di cui all’art. 73 d.p.r. 309/1990 e valutare, nel caso di specie, l’offensività della condotta per poi prendere in esame la posizione soggettiva di Caio.

Per quanto riguarda, in primo luogo, il profilo dell’offensività in concreto della condotta posta in essere da Caio – a prescindere dall’eventuale concorso con Tizio – occorre fare delle precisazioni sulla natura dell’art. 73 d.p.r. 309/1990.

L’art. 73 del d.p.r. 309/90 – T.U. delle leggi  in materia di disciplina di stupefacenti e sostanze psicotrope – rubricato “Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope” persegue la finalità di combattere il mercato della droga espellendola dal circuito nazionale poiché, proprio attraverso la cessione al consumatore viene realizzata la circolazione della stessa e ne viene alimentato il mercato che mette in pericolo la salute pubblica tutelata all’art. 32 Cost., la sicurezza e l’ordine pubblico nonché il normale sviluppo delle giovani generazioni.

La fattispecie in esame – come affermato dalle Sezioni Unite che hanno composto un contrasto giurisprudenziale sul punto (Cass. pen. SS.UU. n. 28505/2008) – ha natura di reato di pericolo presunto in quanto fondata sulle esigenze di tutela della salute collettiva, bene giuridico primario tutelato dall’art. 32 Cost., che legittima il legislatore ad anticipare la protezione ad uno stadio precedente il pericolo concreto.

Tra le condotte punite dall’art. 73 rientra la coltivazione di sostanze stupefacenti. La giurisprudenza ne ha delineato le caratteristiche stabilendo che costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali siano estraibili sostanze stupefacenti ed anche quando la coltivazione è realizzata per la destinazione per uso personale (Corte Cost. 360/1995).

Stante la natura dell’art. 73 la punibilità per la coltivazione va esclusa solo se il giudice accerta la concreta inoffensività ossia quando risulta sostanzialmente irrilevante l’aumento di disponibilità della droga e non prospettabile alcun pericolo di sua ulteriore diffusione. (Cass. pen. 12198/2018)

Costituisce, quindi, condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata la destinazione dei prodotti ad un uso personale, con l’unico limite nel caso in cui le piante coltivate non consentano di ricavare sostanza stupefacente in grado di produrre effetto drogante, integrandosi in tal caso la fattispecie del reato impossibile, ai sensi dell’art. 49 c.p. per inidoneità della condotta.

Il principio di offensività – in forza del quale non è concepibile un reato senza offesa nullum crimen sine iniuria – è uno dei principi immanenti nel sistema penale ed opera su due piani: sul piano della previsione normativa, c.d. offensività in astratto, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo ossia la messa in pericolo di un bene o interesse oggetto della tutela penale e sul piano dell’applicazione giurisprudenziale, c.d. offensività in concreto, quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato.

Spetta, quindi, al giudice verificare in concreto l’offensività della condotta ovvero l’idoneità della sostanza ricavata a produrre un effetto drogante dovendosi a tal riguardo considerare la condotta come inoffensiva soltanto se essa è priva della concreta attitudine a esercitare, anche in misura limitata, ossia minima, l’effetto psicotropo evocato dall’art. 14 d.p.r. 309 del 1990 laddove sono descritti i criteri per la formazione delle tabelle delle sostanze vietate. Esulano, quindi, dalla sfera dell’illecito solo le condotte afferenti a quantitativi di stupefacenti talmente tenui, quanto alla presenza del principio attivo, da poter indurre, neppure in misura trascurabile, la modificazione dell’assetto neuropsichico dell’utilizzatore.

Per converso anche dosi inferiori a quella media singola di cui al decreto ministeriale dell’11 aprile 2006 possono ben configurare il reato di cui all’art. 73 ove si consideri che tale decreto ha l’unica finalità di definire, ai sensi del comma 1 bis dell’art. 73, le soglie quantitative che possono indurre a ritenere, eventualmente in accordo con altre acquisizioni, che la detenzione delle sostanze stupefacenti sia finalizzata ad un uso esclusivamente personale: la disciplina, infatti, è finalizzata ad individuare i bisogni medi di un soggetto assuefatto, cosicché non esclude affatto che anche dosi inferiori a quella media siano di rilievo penale, dovendosi considerare l’effetto drogante nei confronti di soggetti non dipendenti che può essere prodotto anche da dosi inferiori alla media di che trattasi. (Cass. pen. 43184/2014)

Il giudice dovrà, quindi, valutare in concreto l’offensività della condotta potendo rilevare anche la condizione di Tizio sia assuntore abituale oppure no e dovendosi dimostrare che la coltivazione non sarebbe stata destinata alla diffusione della sostanza non mettendo in pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma.

Data la quantità di grammi contenenti THC, inoltre, potrà chiedersi in giudizio la riqualificazione del fatto ex art. 73 comma 5 d.p.r. 309/1990 e, qualora ne vengano dimostrati i presupposti, l’applicazione dell’art. 131 bis c.p. al fine di escludere la punibilità.

Per quanto concerne la colpevolezza di Caio, imputato a titolo di concorso ex art. 110 c.p. nel reato di cui all’art. 73 comma 1 d.p.r. 309/90 con il cugino Tizio, occorre operare una distinzione tra concorso nel reato e connivenza non punibile ossia la scienza che altri stia per commettere o commetta un reato (che, come tale, non basta a dar vita ad un concorso).

In tema di sostanze stupefacenti la distinzione tra connivenza non punibile e concorso nel reato assume una grande rilevanza ed è individuata dalla giurisprudenza in maniera conforme nel fatto che mentre la connivenza presuppone che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, consistente nell’assistenza inerte, inidoneo ad apportare alcun contributo alla realizzazione del reato (di cui pur potrebbe conoscersi l’esistenza) nel concorso di persona è richiesto, invece, un contributo partecipativo – morale o materiale – alla condotta criminosa altrui caratterizzato, sotto il profilo psicologico, dalla coscienza e volontà di arrecare un contributo concorsuale alla realizzazione dell’evento illecito. (Cass. pen. 33455/2018)

Nel caso di specie Caio, quindi, potrà dimostrare di non aver dato alcun apporto né materiale né morale alla realizzazione dell’illecito in quanto la coltivazione dei vasi di marijuana è avvenuta nella sua azienda ma a sua insaputa. Infatti, come afferma la giurisprudenza di legittimità, il solo fatto di aver dato la disponibilità dell’azienda dove è avvenuta la coltivazione, seppur inconsciamente, “non può concretizzare il concorso di persone nel reato”. (Cass. pen. 3588/2019)

Il giudice, tuttavia, terrà conto del fatto che Caio era il responsabile dei locali in cui è avvenuta la coltivazione e, quindi, di locali aperti al pubblico e che, visivamente, le piante di menta piperita sono diverse da quelle di marijuana.

In conclusione, Caio potrà essere assolto se verrà dimostrata la concreta inidoneità offensiva della sua condotta o, comunque, potrà invocare la riqualificazione del fatto nel più lieve comma 5 dell’art. 73 e la conseguente applicazione dell’art. 131 bis c.p.

Sotto il profilo della colpevolezza Caio, inoltre, potrà essere assolto dall’accusa di concorso ex art. 73 co. 1 d.p.r. 309/1990 con il cugino Tizio in quanto dimostri che la sua condotta integra la connivenza non punibile e non il concorso nel reato.