Ancora alla Corte di giustizia EU l’affidamento in house ex art. 192, comma 2, del Codice dei contratti

di Maria Rosaria Sodano

Con ordinanza del 14 gennaio 2019  la V Sezione del Consiglio di stato ha disposto la rimessione della Corte di Giustizia di due importanti questioni riguardanti le  società in house, termine con il quale si intende fare riferimento  alle società che vedano,  all’interno del loro assetto, la partecipazione dello Stato o di un Ente pubblico al 100%. Il Consiglio di stato ha  sollevato rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia Europea ponendo due diverse questioni:

  1. La prima, relativa all’art. 192, comma II, d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di affidamento subordinato rispetto agli affidamenti dei lavori compiuti tramite gara di appalto,  ha riguardato il quesito: se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e il  principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’art. 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento
  2. La seconda, relativa al divieto previsto dall’art. 4, comma 1, TU n. 176 del 2016, in tema  di pluripartecipazione azionaria nelle  società di altre amministrazioni, ha riguardato il quesito:  se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’art. 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regime di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’art. 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate, approvato con d.lgs. n. 175 del 2016) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipate.

Il Consiglio di stato ha, in particolare, dubitato se le  predette disposizioni di diritto interno siano autenticamente compatibili con le pertinenti disposizioni e princìpi del diritto primario e derivato dell’Unione europea. Ciò in quanto le restrizioni sopra richiamate  possono porsi in contrasto con il principio della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche sancita dall’art. 2 della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,  in tema di aggiudicazione dei contratti di concessione. Infatti, con riguardo al tema di acquisizione dei servizi di interesse degli organismi pubblici, il principio di libertà e autodeterminazione,  che permette all’Ente pubblico di organizzare le prestazioni dei servizi di rispettivo interesse, deve porsi in posizione  sovraordinata rispetto  al principio della piena apertura concorrenziale dei mercati degli appalti pubblici e delle concessioni. Ciò in quanto l’Ente pubblico può procedere alla fornitura di essenziali servizi pubblici attraverso il regime dell’autoproduzione che si pone, secondo l’ordinamento EU in posizione  equiordinata con quello della esternalizzazione, in relazione al quale è fatto obbligo  di rispettare la massima concorrenzialità fra gli operatori di mercato. Secondo la Sezione V del Consiglio di Stato è possibile pertanto ritenere che le società in house providing – caratterizzate,  per la loro natura dalla internalizzazione dei servizi,  effettuata attraverso un sistema di autoproduzione – non possono essere considerate un’opzione residuale rispetto  al sistema degli affidamenti secondo gara  ma sembrano rappresentare, al contrario, un sistema  che si pone addirittura in posizione preferenziale rispetto al secondo. Ciò,  in quanto la  giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE ha, a più riprese, chiarito  che l’ordinamento comunitario non pone limiti alla libertà delle P.A. di gestire in proprio le prestazioni pubbliche  (cfr. sentenza della Grande Sezione del 9 giugno 2009, in causa C-480/06, Commissione CE c. Governo della Germania federale, la Corte di giustizia  con la quale è stato  affermato che  “un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e [può] farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche” (nell’occasione, la Corte di giustizia ha richiamato i princìpi già espressi con la sentenza della Terza Sezione del 13 novembre 2008 in causa C-324/07, Coditel Brabant).

Con riferimento alla seconda questione la V  Sezione  del Consiglio di stato  ha affrontato il problema relativo allo schema  delle  partecipazioni delle società in house e delle società non in house   che sarebbero in contrasto con l’art. l’art.4, comma 1, del Testo unico sulle società partecipate secondo il quale  “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non direttamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”. Tale disposizione da considerarsi in  linea con l’indirizzo generale  di ottimizzare dal punto di vista qualitativo le partecipazioni delle amministrazioni pubbliche in società di capitali, potrebbe non essere conforme con il diritto UE ed in particolare con l’art.  5 della Direttiva 2014/24/UE, che ammette il controllo analogo congiunto nel caso di società non partecipata unicamente dalle amministrazioni controllanti.