Sull’interesse strumentale all’impugnazione degli atti di gara –  Sentenza Consiglio di Stato, Terza Sezione, sentenza n. 6035 del 22 ottobre 2018

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, pronunciandosi sul ricorso proposto da A. L. S. S.p.a. contro P. s.r.l. al fine di ottenere la riforma della sentenza emessa dal TAR per il Piemonte, con al quale si era  proceduto all’annullamento del bando e dei conseguenti atti della Commissione Giudicatrice, compresa l’aggiudicazione definitiva,  in relazione ad una fornitura di Ossigeno, di Gas medicinali e tecnici e dei Servizi connessi per l’A.S.L, ha dichiarato l’inefficacia dei contratti stipulati dalla controinteressata con le quattro Amministrazioni  interessate ed ha  condannato ciascuna delle predette Amministrazioni a disporre il subentro nei rispettivi contratti in favore delle ricorrenti.

Particolarmente rilevante è quanto statuito dal Supremo Collegio in relazione all’interesse legittimo sotteso all’impugnativa di atti di gara e quindi sull’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, che è stato giudicato sussistente sulla base della  copiosa giurisprudenza della Corte  di Giustizia EU che, su questo tema,  ha sostenuto che l’interesse strumentale dell’operatore economico  sussiste anche nei casi in cui nella procedura siano rimasti in gara altri concorrenti, le cui offerte non abbiano formato oggetto di censure “escludenti”.  A parere del giudice europeo, infatti, “non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura“.

Ciò ha condotto la Corte Europea a concludere nel senso che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza “Fastweb”

Il Consiglio di stato, trasponendo nell’ordinamento nazionale il principio  di diritto europeo sopra richiamato, ha osservato che:

“la verifica positiva della sussistenza dell’interesse all’impugnativa comporta che l’effettiva utilità al ricorrente, conseguente all’annullamento degli atti gravati, possa essere identificata non solo nel conseguimento dell’aggiudicazione vera e propria dell’appalto pubblico, ma – in subordine – possa consistere anche solo nella mera rinnovazione della gara. Ciò posto, non sussiste in capo al deducente l’onere di fornire alcuna prova di resistenza quando le censure proposte sono dirette non solo al conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, ma anche ad ottenere, in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura. Ciò è tanto più vero nell’ipotesi in cui oggetto di censura sono le stesse regole fondamentali poste a fondamento della valutazione delle offerte, sulla cui base si è svolta la selezione, e le dette regole siano state il frutto di procedure errate e scarsamente intelligibili che abbiano minato l’intero esito del confronto competitivo. L’utilitas – che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre – è quella della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all’aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2258).”