Il negozio fiduciario è il contratto con il quale un soggetto, detto fiduciante, trasferisce ad un altro soggetto, detto fiduciario, la proprietà di un bene perché questi lo amministri nell’interesse del fiduciante stesso o di un terzo beneficiario e successivamente lo ritrasferisca al fiduciante o al beneficiario La fiducia può essere cum creditore, volta all’alienazione di un bene a scopo di garanzia: tale negozio è però spesso in frode al divieto del patto commissorio e dunque illecito ex artt. 1344 e 2744 c.c. Sicuramente ammessa è invece la fiducia cum amico, volta alla gestione del bene, senza alcuno scopo di garanzia.

Nell’ordinamento italiano tradizionale di derivazione romanistica il fiduciario diviene proprietario a tutti gli effetti di legge: autorevole autore ha quindi ritenuto che nel negozio fiduciario “romanistico” la causa tipica ecceda il motivo, in quanto il mero scopo gestorio è attuato a mezzo dell’integrale trasferimento del diritto dominicale. Si sottolineano in particolare due precipitati applicativi della fiducia c.d. romanistica. Da una parte, l’obbligo di ritrasferimento è tutelato esclusivamente in via obbligatoria a mezzo dell’azione ex art. 2932 c.c., con salvezza dei terzi sub-acquirenti: tuttalpiù, sarà ipotizzabile un obbligo risarcitorio in capo al terzo che abbia acquistato in mala fede, ossia conscio del rapporto fiduciario violato. Dall’altra, i creditori del fiduciario possono soddisfarsi sui beni oggetto di fiducia, che fanno pienamente parte del patrimonio del fiduciante.

Un diverso modello di negozio fiduciario si ha nella tradizione anglosassone (fiducia germanistica). In esso, si assiste a una scissione fra proprietà formale, in capo al fiduciario, e proprietà sostanziale, che, nonostante l’atto di trasferimento, permane in capo al fiduciante. Secondo l’interpretazione maggioritaria, l’unico esempio di fiducia germanistica nel codice italiano del 1942 è rinvenibile nel mandato ad acquistare cose mobili senza rappresentanza. Infatti, essendo il mandatario privo di potere rappresentativo, egli diviene proprietario, almeno formale, della cosa acquistata per conto del mandante. Così, nel mandato ad acquistare beni immobili, il mandatario è obbligato a ritrasferire la proprietà, obbligazione eseguibile ex art. 2932 c.c. Invece, l’art. 1706 co. 1 c.c., nel caso di mandato ad acquistare cose mobili, concede al mandante l’azione di rivendica delle cose acquistate dal mandatario: tale azione denuncia, secondo i più, che la proprietà sostanziale è in capo al mandante, nonostante la mancanza di procura faccia permanere la proprietà formale in capo al mandatario.

Negli ultimi decenni la circolazione dei modelli giuridici sta favorendo l’importazione nell’ordinamento italiano di un altro istituto di origine anglosassone di fiducia germanistica: il trust. Esso si caratterizza per il fatto che un soggetto, c.d. settlor, trasferisce la proprietà formale ad un altro, detto trustee, perché questi gestisca la cosa nell’interesse suo o di un beneficiary. Come detto, però, trattandosi di istituto germanistico, il settlor mantiene sul bene la proprietà sostanziale. La più importante conseguenza di tale scissione fra proprietà formale, in capo al trustee, e sostanziale, in capo al settlor, è che il bene non entra a far parte del patrimonio del trustee ad ogni effetto, ma vi rimane “segregato” e destinato esclusivamente allo scopo del trust. Per l’effetto, i creditori del trustee non potranno soddisfarsi sui beni oggetto del trust, perché, appunto, mai del tutto entrato a far parte del patrimonio del trustee. Tale scissione fra proprietà formale e sostanziale e tale segregazione hanno portato parte della dottrina a revocare in dubbio l’ammissibilità del trust nell’ordinamento italiano. Infatti, l’art. 2740 c.c.,  che, come è noto impone il principio della garanzia patrimoniale generica,  dispone che il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri, non potendosi ammettere che l’autonomia privata segreghi taluni beni, sottraendoli alla garanzia  dei creditori. In altri termini, giusta detta norma, se il trustee è proprietario dei beni oggetto del trust, questi devono essere posti a garanzia  di tutti i suoi  debiti, personali e non, così  come previsto per il negozio fiduciario “romanistico”. Il secondo comma dell’art. 2740 c.c. pone infatti una riserva di legge alle “limitazioni di responsabilità” e, dunque, non sono ammissibili fenomeni di segregazione patrimoniale istituiti per convenzione privata. Al fine di comprendere la ratio delle ipotesi di segregazione patrimoniale regolate dalla legge e, dunque, l’eventuale ammissibilità del trust, occorre brevemente passare in rassegna i più importanti istituti all’uopo regolati dal codice civile. Un primo esempio sono i “patrimoni destinati ad uno specifico affare”, regolati dagli artt. 2447-bis ss. c.c., che, se trascritti al registro delle imprese, consentono di sottrarre ai creditori sociali taluni beni della società, sui quali possono soddisfarsi solamente coloro che abbiano un credito contratto in relazione all’affare specifico Poi, nell’ambito della sostituzione fedecommissaria, i creditori personali dell’istituito possono soddisfarsi solo sui frutti dei beni oggetto della sostituzione: tale segregazione è giustificata dal fatto che beneficiario della sostituzione è un soggetto debole, ossia un interdetto. Peraltro, detta giustificazione è l’unica che può legittimare la sostituzione fedecommissaria in sé, da considerarsi in ogni altra ipotesi illegittima. Nella tradizione civilistica particolare rilievo assume il fondo patrimoniale, regolato dagli artt. 167 ss. c.c. Trattasi di destinazione, operata per atto pubblico dai coniugi o da un terzo, anche per testamento, finalizzata alla soddisfazione di determinati beni ai bisogni della famiglia, con ultrattività, in caso di crisi familiare, fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio. Essendo un patrimonio destinato ai bisogni della famiglia, su di esso non si possono soddisfare i creditori che sapevano che l’obbligazione era stata contratta per scopi estranei ai bisogni di questa. Tuttavia, è onere dei coniugi provare che il creditore era a conoscenza di tale estraneità, tenendo presente che possono essere ritenuti funzionali alla famiglia debiti con qualunque causa, anche extracontrattuale, purché contratti nell’ambito della gestione del ménage. Per l’opponibilità di tale destinazione, è comunque necessario che l’istituzione del fondo sia annotata a margine dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione ai registri immobiliari, in quanto non richiamata dall’art. 2644 c.c., ha funzione di mera pubblicità notizia.

Importante istituto di segregazione è anche la fondazione. Essa si caratterizza però per il fatto di dar luogo ad una persona giuridica distinta dal fondatore: in altri termini, se i beni conferiti in fondo patrimoniale sono pur sempre in proprietà dei coniugi, o anche di solo di uno, con l’atto di fondazione il fondatore si spoglia dei beni, conferendoli in una persona giuridica da lui distinta. Il patrimonio della fondazione è dunque gestito da amministratori e, su di esso, attesa l’utilità sociale della fondazione, veglia l’autorità amministrativa, nella specie il Prefetto.

 Il d.l. 273/2005, conv. in L. 51/2006, ha  poi inserito nel codice civile l’art. 2645-ter, il quale dispone che possono essere trascritti gli atti pubblici che destinano a scopi meritevoli di tutela determinati beni per un periodo di tempo non superiore a novant’anni o alla vita del beneficiario: detti beni possono essere oggetto di esecuzione solo per crediti riferiti a tale scopo. La latitudine di tale norma, riferentesi genericamente a “interessi meritevoli di tutela […] ai sensi dell’art. 1322 c.c.”, ha creato numerosi interrogativi in dottrina. Innanzitutto, parte della dottrina aveva opinato trattarsi di una mera norma sulla trascrizione, ossia legittimante la trascrizione delle forme di segregazione patrimoniale già previste dall’ordinamento. Tale impostazione è stata presto abbandonata sulla scorta del fatto che tutti questi istituti sono già trascrivibili e, dunque, l’art. 2645-ter deve essere letto come norma sostanziale. Appurato dunque che l’art. 2645-ter c.c. è norma sostanziale, parte della dottrina l’ha ritenuto istitutivo di un nuovo diritto reale, come testimoniato dalla trascrivibilità del vincolo. La dottrina maggioritaria ha invece ritenuto trattarsi di mera obbligazione: infatti, l’atipicità delle ipotesi di destinazione violerebbe il principio di tipicità dei diritti reali e, ormai, la trascrizione non è più esclusivo appannaggio dei diritti reali, come testimoniato dalla trascrivibilità delle locazioni ultranovennali; anzi, il fatto che venga esplicitamente disposta la trascrizione dimostra ulteriormente il carattere meramente obbligatorio del vincolo, atteso che i diritti reali sono per natura trascrivibili e dunque, altrimenti opinando, la norma sarebbe inutile. Peraltro, l’art. 2645-ter c.c. non è richiamato dall’art. 2644 c.c. e, dunque, la trascrizione non ha efficacia dichiarativa, dovendosi piuttosto individuare il dies a quo di opponibilità ai terzi nella data certa dell’atto, portata a loro conoscenza con la trascrizione.

Alla luce di quanto esposto, emerge che i fenomeni di segregazione patrimoniale sono tipizzati dalla legge per cause meritevoli di tutela, tipiche (i bisogni della famiglia) o atipiche (2645-ter). Occorre dunque indagare se tali requisiti, ossia la presenza di una legge e la meritevolezza degli interessi, sono integrati dal trust. Bisogna innanzitutto rilevare che il fondamento legislativo della segregazione patrimoniale operata col trust deve essere trovato in norma diversa da quelle sopra esposte, in quanto esso non può essere integralmente ricondotto a nessuno degli istituti summenzionati: non al fondo patrimoniale, perché il trust può avere molte cause anche non riconducibili ai bisogni della famiglia; non alla fondazione, in quanto per pacifica giurisprudenza il trust non ha autonoma personalità giuridica. Parte della dottrina aveva ritenuto che il trust fosse stato introdotto nell’ordinamento a mezzo dell’art. 2645-ter, ma tale opinione  sembrerebbe superata per il fatto che detta norma ha dei limiti, di forma e di tempo, estranei all’istituto del trust, e, soprattutto, crea una destinazione statica, in luogo della possibile dinamicità della gestione del trust. La legge denominata “Dopo di Noi” sembra  diversificare i  negozi di segregazione patrimoniale previsti dall’art. 2645 ter c.c. dal Trust ma, nel contempo, ne accomuna la disciplina  dal punto di vista fiscale nel caso in cui  quest’ultimo istituto sia finalizzato alla realizzazione di un interesse particolarmente meritevole di tutela,  in favore, cioè di soggetto gravemente disabile.

Tanto premesso, si rileva che il trust nei rapporti internazionali è regolato dalla convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, ratificata con L. 364/1989. Tale convenzione costituisce la legge fondativa del riconoscimento in Italia dei trust istituiti all’estero. Tuttavia, la giurisprudenza, nel solco di quanto rilevato in tema di interpretazione dei negozi previsti  dall’art. 2645 ter c.c.,  ha affermato che alla soddisfazione del requisito della riserva di legge deve sommarsi il secondo requisito sopra menzionato, ossia quello della meritevolezza degli interessi sottesi. Dunque, un trust “esterno” che persegua interessi immeritevoli di tutela non può essere riconosciuto in Italia, anche ai sensi dell’art. 15 della Convenzione medesima.  A titolo di esempio, non è stato ritenuto meritevole il trust “liquidatorio”, ossia una segregazione patrimoniale volta a sottrarre alcuni beni sociali alla par condicio dei creditori della società.  Nei casi in cui il riconoscimento potrebbe essere ritenuto possibile, la  lesione alla garanzia generica dei creditori può essere evitata a mezzo dell’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. Con tale azione, infatti, i creditori possono far dichiarare rispetto a loro l’inefficacia del conferimento in trust e, dunque, ben possono eseguire le proprie ragioni sui beni conferiti. Peraltro, ove si ritenesse il trust atto a titolo gratuito, oggi la tutela dei creditori sarebbe rafforzata con l’esperibilità dell’actio pauliana invertita ex art. 2929-bis c.c.: laddove il trust sia stato concluso dopo il sorgere del credito, i creditori possono pignorare i beni addirittura senza previo esperimento dell’actio pauliana ordinaria, trascrivendo il pignoramento entro un anno dalla trascrizione del trust. Si noti infatti per inciso che, secondo la dottrina maggioritaria, la Convenzione dell’Aja consente anche la trascrizione del trust, superando il principio di tassatività degli atti trascrivibili ex art. 2643 c.c.

Poste queste conclusioni per il trust “esterno”, alle medesime si deve giungere per il trust “interno”, o parzialmente tale, ossia che sia concluso da cittadini italiani su beni esteri o da almeno un cittadino straniero su beni siti in Italia. Decisamente problematico si è posto invece il problema dell’ammissibilità in Italia del trust “meramente interno”, ossia concluso in Italia da cittadini italiani su beni siti in Italia.   Secondo parte della dottrina, infatti, in tale situazione mancherebbe qualsivoglia criterio di collegamento che giustifichi l’applicazione della Convenzione dell’Aja e, dunque, non sarebbe integrata la riserva di legge ex art. 2740 co. 2 c.c. Per l’effetto, in assenza di legge, l’istituzione del trust non potrebbe dunque avere effetto segregativo alcuno, dovendosi considerare i beni conferiti in piena proprietà del trustee, pignorabili dai suoi creditori personali: il che è dire che non è ammesso il trust puramente interno. Altra parte della dottrina, invece, ha opinato nel senso di ritenere la Convenzione dell’Aja non solamente una norma di conflitto, ma una vera e propria norma sostanziale, capace di introdurre essa stessa nell’ordinamento interno l’istituto del trust. Dunque, anche nel caso del trust meramente interno, la riserva di legge sarebbe integrata dalla Convenzione dell’Aja. Tutto ciò sarebbe ancor più vero considerando che l’Italia non ha mai esercitato la facoltà attribuita dall’art. 13 della Convenzione di non riconoscere trust strettamente connessi a ordinamenti che non conoscono tale istituto: detta omissione sarebbe vieppiù conferma della volontà del legislatore di far entrare nell’ordinamento interno l’istituto del trust a mezzo della legge di autorizzazione alla ratifica della Convenzione dell’Aja. La giurisprudenza ha ormai da tempo valorizzato questa seconda impostazione, ammettendo così il trust meramente interno, purché persegua interessi meritevoli di tutela.  La  Corte di legittimità   ha infatti opinato che la norma fondativa del riconoscimento è proprio la Convenzione la cui efficacia in Italia non può essere disconosciuta  e ha  dichiarato la nullità di un trust interno  non caratterizzato dalla presenza di tre differenti centri di imputazione  secondo quanto previsto dalla Convenzione negando in ogni caso al Trust autonoma soggettività giuridica.

Occorre infine segnalare che la problematica sembra ormai superata per l’effetto dell’art. 6 L. 112/2016 (c.d. “dopo di noi”), che prevede benefici fiscali per l’istituzione di trust in favore di persone gravemente disabili. Tale norma pare dunque oggi implicitamente ammettere il trust meramente interno, pur vincolandolo alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela e così in qualche modo riconoscendo a tale negozio – nei limiti di destinazione puramente sociali –  una sua autonoma collocazione nell’ordinamento italiano.