Il principio di legalità costituisce principio cardine del diritto penale, codificato sia a livello nazionale sia internazionale, che nell’ordinamento italiano trova il suo fondamento nella stessa Costituzione. L’art. 25, c. 2 Cost. prevede infatti che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge”, principio ribadito anche all’art. 1 del codice penale. Nelle fonti sovranazionali il principio di legalità trova la sua codificazione nell’art. 7 CEDU secondo il quale “nessuno può essere condannato per una azione o una omissione, che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale”. Il principio di legalità viene così elevato a principio indefettibile del diritto penale posto a tutela della libertà dell’individuo, del favor libertatis, e a garanzia del principio di certezza del diritto. Infatti, se da una parte il cittadino può essere punito soltanto per i fatti tassativamente previsti dal legislatore, dall’altra lo Stato può esercitare la sua potestà punitiva solo nelle ipotesi predeterminate per legge senza che possa procedere arbitrariamente a limitare la libertà e i diritti delle persone. Il principio di legalità si articola in tre sotto-principi, quali il principio di tassatività della norma penale, il principio di irretroattività e la riserva di legge. Alla luce di questi tre criteri che compongono il principio di legalità si può affermare che nessuno può essere punito se non in forza di una legge dello Stato, costituzionale o primaria, che sia entrata in vigore prima della commissione del fatto di reato e che sia predeterminata sia nel precetto sia nella sanzione in modo chiaro, determinato e intellegibile da parte dei suoi destinatari.

Non pochi dubbi sono insorti intorno al principio di riserva di legge, che riguarda propriamente le fonti del diritto penale, sui suoi limiti e sull’effettivo significato da attribuire alla parola “legge” riportata all’art. 25 della Costituzione. Certamente vi rientrano la legge costituzionale e la legge primaria emessa dall’organo parlamentare secondo l’iter delineato dalla stessa Costituzione. Rimangono invece escluse dal perimetro della riserva di legge le fonti secondarie, quali provvedimenti amministrativi, sentenze, regolamenti. La riserva di legge, che circoscrive le fonti penali alle sole leggi parlamentari, deriva infatti dalla natura rappresentativa del Parlamento deputato a emanarle e dal particolare iter legislativo che deve essere seguito ai fini della loro adozione, garantendo così un elevato grado di democraticità nelle scelte punitive da parte dello Stato. Discussa invece è la possibilità per i decreti legge e i decreti legislativi, quali atti aventi forza di legge adottati dall’organo esecutivo, di disciplinare e creare nuove ipotesi di reato. L’orientamento maggioritario, avallato dalla Corte Costituzionale, ritiene che anche gli atti aventi forza di legge possono considerarsi fonti per il diritto penale. I meccanismi costituzionali previsti per la loro emanazione garantiscono democraticità e rappresentatività mediante il coinvolgimento del Parlamento. Per il decreto legge infatti è previsto l’obbligo della sua conversione in legge entro i sessanta giorni successivi all’adozione del decreto stesso. Anche il decreto legislativo, seppur di emanazione governativa, è preceduto da una legge delega emanata dal Parlamento nella quale sono delineati i limiti, il contenuto, l’oggetto e i tempi di adozione ai quali il Governo dovrà attenersi nel decreto finale.

Delineate le fonti alle quali la Costituzione affida il monopolio del diritto penale, ulteriore questione discussa in dottrina e giurisprudenza è il grado della riserva di legge, ovvero se la stessa debba essere considerata in via assoluta o relativa. Con la riserva assoluta di legge si esclude che la norma penale possa essere integrata o sostituita da una fonte di grado inferiore; invece i fautori della riserva di legge relativa ritengono che la legge possa limitarsi all’individuazione dei principi e dell’oggetto della fattispecie penale, rimandando alla fonte secondaria la sua determinazione e descrizione. Tra le due tesi è prevalsa quella che considera la riserva di legge come assoluta in quanto l’unica che riesce a garantire il favor libertatis e la democraticità delle scelte punitive. Va tuttavia sottolineato come la riserva di legge debba considerarsi tendenzialmente assoluta in quanto consente in ogni caso di demandare a fonti sub-legislative l’integrazione della fattispecie penale laddove siano richieste nozioni tecniche e specialistiche cui spesso la stessa norma penale rimanda. Tale scelta se da un lato prende atto dell’impossibilità del legislatore di intervenire in settori specialistici non di sua competenza, dall’altro consente di superare l’obsolescenza cui certe materie penali vanno incontro, consentendo a fonti secondarie, non soggette ai tempi dell’iter legislativo, di adattare le fattispecie alle nuove realtà. È il caso della materia degli stupefacenti e le relative tabelle.

Vengono inoltre in considerazioni ulteriori modalità di integrazione della norma penale da parte di fonti secondarie. Sussiste infatti la possibilità che la norma penale rimandi alle fonti sub-legislative la scelta delle condotte da sanzionare, selezionate tra quelle indicate dallo stesso legislatore. Queste casistiche non pongono dubbi di legittimità sotto il profilo della legalità, essendo in ogni caso la fonte primaria che descrive la fattispecie e limita la fonte secondaria a un intervento meramente specificativo della condotta punibile. Discussa invece appare l’ipotesi che demanda alla norma secondaria la descrizione tout court del precetto con espresso rinvio da parte della disposizione legislativa. Un esempio in tal senso si rinviene nelle norme penali in bianco, nelle quali la condotta non è descritta dalla norma penale ma la sua individuazione spetta esclusivamente alla norma secondaria. Seppur queste norme appaiono prime facie contrarie al principio di legalità e siano state identificate da parte della dottrina come norme senza precetto, la giurisprudenza ha confermato la loro legittimità. Secondo quest’ultimo orientamento infatti le norme penali in bianco non sono prive di precetto, in quanto il richiamo della fonte secondaria contribuisce a integrare il contenuto della stessa norma penale ammantandola quindi di legalità.

Sul punto merita soffermarsi su quelle ipotesi in cui la norma penale si limita a disciplinate la pena irrogabile e rimette l’integrazione della fattispecie a un atto amministrativo, al quale la stessa norma penale richiama. A tal riguardo, la giurisprudenza ha individuato due distinte ipotesi: la prima è quella in cui la fonte amministrativa abbia carattere generale e astratto. Si pensi al caso in cui la norma penale rimetta a un regolamento della p.a. la determinazione della condotta punibile. In questo caso si verificherebbe una totale dismissione della potestà punitiva alla fonte secondaria con evidenti dubbi di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 25, c. 2 Cost. Appare diverso, invece, il caso in cui la norma penale punisca la violazione di condotte identificate dal provvedimento amministrativo concreto e tipizzato, specificamente individuato dalla stessa fonte legislativa. Il provvedimento amministrativo rappresenta in questo caso una concretizzazione ed esplicazione del contenuto della norma penale, la quale descrive il provvedimento in tutti i suoi elementi e limiti. Può dirsi quindi rispettato il principio di legalità in quanto il provvedimento, una volta emesso, diviene parte integrante del precetto della norma penale.

Sulla base di tali premesse, ci si chiede se ed entro quali limiti il giudice penale possa sindacare il contenuto di un provvedimento amministrativo, che costituisce parte integrante del reato. Quanto alla prima questione (sindacato del giudice penale sulla legittimità del provvedimento amministrativo) la giurisprudenza ha dato risposta affermativa. Il giudice non limita pertanto ad accertare passivamente (a seconda dei casi) l’inosservanza, la violazione o l’esistenza dell’atto amministrativo ma svolge anche un controllo di legittimità dall’interno sull’atto stesso. I poteri di controllo che il giudice penale può esercitare nella verifica della legittimità del provvedimento amministrativo sono gli stessi che spettano al giudice amministrativo, secondo le regole e i limiti sanciti dalla L. 241/90. L’atto potrà essere ritenuto illegittimo in quanto emanato in violazione di legge, per incompetenza o per eccesso di potere.

Va precisato che, rispetto al giudice amministrativo, diversi sono i poteri del giudice penale una volta accertata l’illegittimità del provvedimento amministrativo. La legge abolitiva del contenzioso (LAC) sancisce infatti all’art. 4 che il giudice ordinario, civile e penale, non ha il potere di revocare o modificare l’atto amministrativo se non con ricorso alle competenti autorità amministrative e dal TAR. Al giudice ordinario è consentito solo di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti generali e locali laddove non siano conformi alle leggi (art. 5 LAC). La Costituzione prevede a sua volta che sia la legge a determinare quali organi giurisdizionali possono annullare gli atti della p.a. nei casi e con gli effetti previsti dalla stessa legge (art. 113 Cost.). Il nostro ordinamento ha riconosciuto solo al giudice amministrativo il potere di annullare gli atti amministrativi.

Il potere di disapplicazione è apparso sin da subito lo strumento utilizzabile dal giudice penale a fronte della riscontrata illegittimità del provvedimento amministrativo. A fronte di ciò il giudice penale dovrebbe ritenere il provvedimento tamquam non esset e quindi applicare o meno la pena a seconda che la sussistenza/legittimità dell’atto amministrativo abbia la funzione di integrare o escludere la punibilità. Tuttavia, questa tesi è andata col tempo modificandosi e si è fatta strada una teoria alternativa secondo la quale la disapplicazione non è strumento idoneo per i casi in cui l’atto amministrativo incida sulla fattispecie dall’interno e indirettamente, concorrendo a integrare gli elementi costitutivi del reato. Tale ipotesi si realizza quando il provvedimento dato dalla p.a. costituisce un presupposto, l’oggetto, un’aggravante o una circostanza del reato. Con riferimento a questi casi la giurisprudenza ha affermato che il giudice penale deve verificare, alla luce del principio di tassatività, se la condotta posta in essere e anche il provvedimento amministrativo, che integra la fattispecie, siano o meno conformi al reato descritto dalla norma. Appare quindi irrilevante per l’accertamento del reato che il giudice proceda preventivamente a una disapplicazione dell’atto amministrativo. Caso esemplificativo è dato dall’ipotesi di lavori posti in essere senza il permesso a costruire perseguibili penalmente ai sensi dell’art. 44 D. Lgs. 380/01. Il giudice dovrà verificare la sussistenza del permesso a costruire e/o la sua legittimità rispetto alle norme di legge poste dal TU sull’edilizia. Ove venisse accertata l’illegittimità del permesso a costruire, il giudice non procederà a disapplicare l’atto amministrativo e a ritenerlo tamquam non esset, quanto ad accertare l’integrazione del reato mediante la sussunzione del caso concreto (non conformità del provvedimento amministrativo alla legge o la sua inesistenza) alla norma penale.

Fatte queste premesse generali è possibile procedere alla specifica disamina delle fattispecie previste dagli artt. 650 e 388 c.p., le quali presentano le caratteristiche tipiche delle norme penali in bianco e il cui precetto risulta essere integrato da un provvedimento amministrativo.

Nella fattispecie contemplata dall’art. 650 c.p. il precetto, a cui la condotta deve attenersi, è rimesso all’autorità amministrativa. Il legislatore ha previsto la punibilità per chi violi il provvedimento dato legalmente dall’Autorità per motivi di igiene, sicurezza pubblica e ordine pubblico. La norma individua in modo specifico il provvedimento la cui violazione determina la punibilità con l’indicazione del soggetto competente, ossia l’autorità pubblica (pubblica amministrazione, Governo, Prefetti, ecc.) e i casi circoscritti di importante rilevanza sociale che legittimano l’adozione del provvedimento. La norma prevede inoltre che il provvedimento sia “legalmente” dato, ossia emesso nel rispetto dei principi e delle norme che disciplinano l’attività amministrativa e l’esercizio dei relativi poteri. La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della fattispecie, ha sottolineato come l’art.650 c.p. subordini la punibilità alla violazione di un provvedimento già individuato in tutti i suoi elementi dalla stessa norma penale, lasciando alla fonte secondaria la specificazione del contenuto dell’atto amministrativo sulla base delle contingenze del caso concreto. La Corte ha quindi affermato la compatibilità della fattispecie in esame con il principio di legalità, escludendo quindi la sua incostituzionalità.

Resta ferma in ogni caso la possibilità per il giudice penale di esperire un preventivo controllo a che il provvedimento sia “legalmente dato”, ossia conforme ai principi e criteri previsti per l’esercizio del potere amministrativo. A titolo esemplificativo, supponiamo che l’Autorità adotti un provvedimento per motivi di igiene sproporzionato alle esigenze del caso concreto. Il giudice penale potrà estendere il suo sindacato anche sul contenuto dell’atto amministrativo e ritenerlo illegittimo per eccesso di potere. In tal caso l’art. 650 c.p. attribuisce al provvedimento dell’autorità la funzione di presupposto della violazione e motivo di sanzione. Pertanto, il giudice penale, riscontrata l’illegittimità dell’atto della p.a., non disapplicherà il provvedimento ma accerterà semplicemente che il reato non si è realizzato per mancanza di un suo presupposto e che quindi il fatto non sussiste.

Alla luce di questi spunti teorici inerenti l’art. 650 c.p., ci si chiede quali siano i margini di legittimità, soprattutto con riferimento al principio di legalità e tassatività, della sanzione penale prevista dal recente Decreto adottato dal Presidente del Consiglio dei Ministri dell’8.03.20 a seguito dell’evolversi dell’epidemia Covid19. In particolare, il decreto ha previsto tra l’altro una serie di limitazioni alla libertà dei cittadini nell’ambito del territorio di alcune Regioni, poi esteso all’intero territorio nazionale, così descritte “evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo, nonche’ all’interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni  di  necessita’  ovvero spostamenti per motivi di salute. E’ consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza; b) ai soggetti con sintomatologia da infezione respiratoria e febbre (maggiore di 37,5° C) e’ fortemente raccomandato di rimanere presso il proprio domicilio e limitare al massimo i contatti sociali, contattando il proprio medico curante”. Alla violazione di siffatte disposizioni consegue l’applicazione della sanzione di cui all’art. 650 c.p. Quel che emerge prime facie da un’analisi del testo normativo è la previsione di una serie di prescrizioni vaghe, che si prestano a diverse interpretazioni. L’utilizzo dei verbi “evitare” o “fortemente raccomandato” paiono meri inviti rivolti ai cittadini in via cautelativa senza avere una vera e propria portata cogente tale da giustificare l’applicazione della contravvenzione ex art. 650 c.p. Va inoltre evidenziato come l’esimente data dalla sussistenza di “comprovate esigenze lavorative o situazioni  di  necessita’  ovvero spostamenti per motivi di salute” pone seri dubbi di legittimità laddove prevede un richiamo generico a situazioni di necessità. Una clausola di chiusura quest’ultima vaga e non tassativa, che rimette all’interprete l’individuazione delle casistiche di necessità che possono venire in rilievo nel caso concreto, con un’illegittima intromissione da parte del giudice nella selezione della condotta punibile.  Vi è quindi in tal senso un venir meno della tassatività della fattispecie penale prevista dall’art. 650 c.p., in quanto ha alla base, nel nostro specifico caso, un atto amministrativo concreto a sua volta impreciso e arbitrariamente interpretabile. Il provvedimento ai sensi dell’art. 650 c.p. deve infatti essere “legalmente dato”, quindi conforme non solo sotto il profilo formale alle norme che disciplinano l’esercizio del potere amministrativo, ma anche ai principi di tassatività e determinatezza propri del diritto penale e ai principi di trasparenza e intelligibilità dei provvedimenti amministrativi cui deve adeguarsi la potestà amministrativa (art. 1 L.241/90). I limiti testuali del DPCM innanzi analizzati rischiano di non superare il controllo di legittimità da parte del giudice penale, con l’inevitabile conseguenza che l’art. 650 c.p. non venga applicato dai Tribunali e si decida per una formula di proscioglimento per le condotte sanzionate dallo stesso DPCM (o in via anticipata per l’archiviazione della contravvenzione da parte del PM). La questione pare oggi essere superata a seguito della depenalizzazione delle condotte previste nel decreto e l’introduzione con effetto retroattivo di sanzioni amministrative di natura pecuniaria. La scelta appare coerente con i principi generali in materia penale e, in particolare, con il principio di retroattività favorevole prevista per le ipotesi di depenalizzazione della fattispecie penale (art. 2 c. 2 c.p.). Va precisato che, per effetto dell’introduzione delle nuove sanzioni pecuniarie, le sanzioni medio tempore già applicate ai sensi dell’art. 650 c.p. debbono essere convertite nella sanzione amministrativa per l’importo minimo previsto ridotto della metà (cfr. D.L. n. 19 del 25.3.20). In ogni caso rimane salva l’ipotesi in cui la condotta costituisca reato per la quale andrà applicata la norma penale.

Va da ultimo analizzata la fattispecie contemplata all’art. 388 c.p., norma la quale prevede la punibilità di atti simulati o fraudolenti o elusivi di provvedimenti emessi da parte dell’autorità giudiziari. Il reato mira a sanzionare quelle condotte poste in essere contro l’amministrazione della giustizia e in particolare conto le decisioni giudiziarie. Il bene giuridico tutelato è quindi diverso rispetto al bene primario tutelato dalla fattispecie di cui all’art.650 c.p., destinato a garantire il corretto esercizio della potestà amministrativa e il rispetto dei provvedimenti adottati dalla p.a. Il primo comma dell’art. 388 c.p. punisce le condotte simulatorie e fraudolente poste in essere dal destinatario del provvedimento giudiziario con il fine di sottrarsi agli obblighi imposti dalla stessa autorità giudiziaria. La condotta rilevante contempla due diverse modalità: da un lato atti simulati o fraudolenti sui propri o altrui beni, dall’altro fatti fraudolenti diretti allo stesso scopo. La distinzione tra le due condotte può essere ricavata dalla differenza di natura civilistica che intercorre tra atto, inteso come manifestazione di volontà diretta a produrre determinati effetti giuridici, e fatti, quali comportamenti giuridicamente rilevanti. Ad esempio un atto simulato è la vendita di un proprio bene ad altro soggetto, senza che il trasferimento del bene si realizzi nella realtà (art. 1414 c.c.), fatto fraudolento è il cambio del proprio domicilio per rendersi irreperibile. La fattispecie quindi ha natura di reato proprio (potendo essere commesso dal solo destinatario del provvedimento giudiziario) e si caratterizza per la necessaria sussistenza della volontarietà dell’atto da parte dell’agente.

Analoghe caratteristiche presenta altresì la diversa ipotesi contemplata dal comma 2 dell’art. 388 c.p., il quale sanziona le condotte tese a eludere gli ordini di protezione emessi ai sensi dell’art. 342 ter c.c. ovvero un provvedimento di eguale contenuto assunto nel procedimento di separazione personale dei coniugi o di divorzio o ancora l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, ovvero amministrativo o contabile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito. Stessa pena è inoltre prevista per chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice che prescriva misure inibitorie o correttive a tutela dei diritti di proprietà industriale (comma 3 art. 388 c.p.).

La disposizione, analogamente all’art. 650 c.p., rimanda per la punibilità della condotta ai precetti posti da altro provvedimento, nel caso di specie di natura formalmente giudiziaria e sostanzialmente amministrativa. In particolare gli ordini di protezione sono prescrizioni disposte da giudice civile nei casi in cui la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente. Le misure adottate possono consistere nell’allontanamento dalla casa familiare del coniuge o del convivente che ha tenuto la condotta pregiudizievole o, ove occorra, il divieto di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dall’istante (luogo di lavoro, al domicilio della famiglia d’origine, ecc.), salvo che questi non debba frequentare i medesimi luoghi per esigenze di lavoro. È altresì prevista la possibilità per il giudice di disporre il pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto dei provvedimenti restrittivi assunti, rimangono prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini di versamento e prescrivendo, se del caso, che la somma sia versata direttamente all’avente diritto dal datore di lavoro dell’obbligato.

La norma punisce “chi elude” i provvedimenti giurisdizionali, così distinguendosi rispetto alla contravvenzione di cui all’art. 650 c.p. Ne deriva che la semplice violazione del provvedimento giudiziario non legittima la punibilità della condotta, interpretazione questa coerente con la ratio dell’intera norma e con lo stesso primo comma dell’art. 388 c.p., finalizzata a punire quei comportamenti fraudolenti ed elusivi perpetrati dal destinatario del provvedimento e non la loro mera inottemperanza. Emerge tuttavia una differenza tra il contenuto e la natura amministrativa degli ordini di protezione di cui al comma 2 e i provvedimenti dell’autorità contemplati dal comma 1 dell’art. 388 c.p. Quest’ultimi infatti hanno natura essenzialmente giudiziaria e hanno un contenuto ordinatorio e di condanna.

La giurisprudenza è intervenuta a risolvere un contrasto sorto in merito all’applicazione dell’art. 388, c. 2 c.p. riguardante in particolare la violazione degli obblighi di affidamento e di mantenimento posti in capo a uno dei coniugi da parte del giudice civile. La Corte di Cassazione ha dato un’interpretazione restrittiva alla fattispecie in ossequio ai principi di legalità e tassatività della norma penale, ponendo in evidenza la distinzione tra violazione ed elusione del provvedimento giudiziario richiamato dall’art. 388 c.p. La fattispecie infatti richiede un quid pluris rispetto alla mera inottemperanza o omissione del precetto giudiziario in quanto è necessario che l’agente ponga in essere una condotta attiva, una serie di atti tesi a sottrarsi o rendere di difficile esecuzione gli obblighi imposti dal giudice civile. Per esempio rileva ai sensi dell’art. 388, c. 2 c.p. la condotta del genitore che decide volontariamente di licenziarsi dal proprio lavoro per non pagare l’assegno di mantenimento al coniuge o del genitore che pone in essere dei comportamenti tali da ostacolare il diritto di visita dell’altro genitore. Ne deriva che il semplice inadempimento o rifiuto degli obblighi prescritti non è idoneo a integrare il reato ex art. 388 c. 2 c.p., ricorrendo in questo caso la fattispecie penale meno grave di cui all’art. 570 bis c.p.  Tali conclusioni risultano coerenti anche con l’interesse giuridico che la norma penale è tesa a tutelare, ossia l’interesse all’esecuzione delle decisioni giudiziarie e la loro effettività.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno quindi affermato che “la nozione di elusione di cui all’art. 388 comma 2 c.p. ha, infatti, valenza diversa a seconda della natura dell’obbligo imposto. (…) Secondo il prevalente orientamento delle Sezioni Unite 36692 del 2007 il mero rifiuto di ottemperare ai provvedimenti giudiziali previsti dall’art. 388 co 2 c.p. non costituisce comportamento penalmente rilevante a meno che l’obbligo imposto non sia coattivamente ineseguibile, richiedendo la sua attuazione la necessaria collaborazione dell’obbligato, poiché l’interesse tutelato dall’art 388 non è l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali bensì l’esigenza costituzionale della giurisdizione (sez Unite 36692/07)”.

Sebbene vi siano evidenti differenze tra l’art. 388 c. 2 e l’art. 650 c.p., vi è da chiedersi se tra le due fattispecie sussista un concorso apparente di norme (e quindi tra loro intercorra un rapporto di specialità) o al contrario un concorso di reati. Appare preferibile la prima soluzione in quanto la condotta elusiva richiamata dall’art. 388, c. 2 c.p. rappresenta una specificazione della condotta generale di “violazione” del provvedimento dell’autorità prevista dall’art. 650 c.p. Inoltre, gli ordini di protezione adottati dal giudice civile parrebbero costituire una species dei provvedimenti dell’autorità amministrativa richiamati dall’art. 650 c.p., individuati in via tassativa nel loro contenuto. Tali conclusioni inducono quindi a ritenere che l’art. 388 c. 2 c.p. abbia natura speciale rispetto alla fattispecie generale contemplata dall’art. 650 c.p. e che tra le due norme debba prevalere l’applicazione del reato ex art. 388 c.p.