Breve analisi sull’azione di responsabilità sociale degli amministratori di società di capitali

Nelle società per azioni che adottano il sistema tradizionale di amministrazione, la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (art. 2380-bis, co. 1, c.c.), adempiendo i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392, co. 1, c.c.).

I suddetti doveri puntualmente specificati dalla legge o dallo statuto della società si identificano in comportamenti ben  individuati,  relativi alla gestione dell’attività sociale nel suo complesso e   riguardano, a titolo esemplificativo, la tenuta delle scritture contabili, la predisposizione dei bilanci i prescritti adempimenti fiscali e previdenziali (c.d. “obblighi specifici”). Accanto ad essi, tuttavia, la giurisprudenza di legittimità ha finito con l’individuare anche un obbligo generale di amministrare la società con diligenza, ricavandolo da una lettura sistematica delle norme disciplinanti le società per azioni e, in particolare, dal dettato dell’art. 2403, co. 1, c.c., che prevede in capo ai sindaci della società un obbligo specifico di vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.

Sempre secondo la giurisprudenza di legittimità, inoltre, la “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico” ai sensi dell’art. 2392, co. 1, c.c., è superiore rispetto a quella del buon padre di famiglia, di cui all’art. 1176, co. 1, c.c., ed equivale piuttosto a quella esigibile ai sensi dell’art. 1176, co. 2, c.c., ai sensi del quale, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata: in questo caso, quindi, la gestione di una società per azioni. Nella relazione al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, che ha riformato organicamente la disciplina delle società di capitali e delle società cooperative, è precisato che il richiamo alla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico non significa che gli amministratori debbano necessariamente essere periti in contabilità, in materia finanziaria, e in ogni settore della gestione e dell’amministrazione dell’impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di un rischio calcolato, e non di irresponsabile o negligente improvvisazione.  La giurisprudenza di legittimità ritiene che, nell’adempiere diligentemente le proprie obbligazioni, gli amministratori non possano comunque prescindere da un sia pur minimo grado di perizia, dovendo conoscere delle regole fondamentali ed essenziali all’amministrazione professionale di una società. Invero, uno degli obblighi specifici degli amministratori è quello di agire in modo informato (art. 2381, co. 6, c.c.) e questo implica che essi debbano essere in grado di valutare le informazioni pervenute e di coglierne le implicazioni, cosa che evidentemente non potrebbero fare se fossero completamente sprovvisti di quelle competenze minime indispensabili, appunto, a svolgere proficuamente tale attività valutativa. Oltretutto, l’art. 2392, co. 1, c.c., fa riferimento anche alla “diligenza richiesta dalle specifiche competenze” degli amministratori, lasciando intendere che la diligenza loro richiesta vada parametrata non solo con quella astrattamente esigibile nei confronti di un generico amministratore professionale di società ma anche con quella che ci si aspetterebbe concretamente da ciascun amministratore in base alle sue specifiche competenze, a titolo esemplificativo, in materia legale, contabile o finanziaria. Per concludere sul punto, comunque, si può affermare in generale che gli amministratori sono sempre tenuti ad adottare le cautele, effettuare le verifiche e assumere le informazioni che una data scelta gestoria normalmente richiede.

La legge non entra nel merito delle  scelte di gestione  degli amministratori  ma punisce, sia dal punto di vista penale che civile tutti quegli atti di mala gestio che si siano risolti in un danno patrimoniale per la società e che siano stati frutto di violazione dolosa o colposa ai doveri gestori, così come sopra delineati . L’aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico pur avendo adottato un comportamento diligente rientra infatti nella discrezionalità imprenditoriale degli amministratori e può eventualmente rilevare come giusta causa di revoca da parte dell’assemblea ordinaria dei soci (artt. 2364, co. 1, n. 2, e 2383, co. 3, c.c.) ma non come fonte di responsabilità nei confronti della società. Invero, gli amministratori sono responsabili verso quest’ultima solo per il danno patrimoniale ad essa cagionato che sia causalmente riconducibile in via immediata e diretta alla violazione dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto o del dovere generale di amministrare la società con diligenza E proprio in considerazione del rapporto di tipo societario che lega gli amministratori alla società, ovvero dell’immedesimazione organica che si verifica tra i primi e la seconda, si ritiene unanimemente che tale responsabilità abbia natura contrattuale, derivando il suddetto danno dall’inadempimento, dall’inesatto adempimento o dall’adempimento tardivo di obbligazioni preesistenti.

Laddove si sia verificato il suddetto danno patrimoniale imputabile agli amministratori, sarà possibile esercitare l’azione sociale di responsabilità e la legittimazione attiva potrà spettare, ricorrendone i presupposti di cui si dirà subito in appresso, all’assemblea ordinaria dei soci, al collegio sindacale, ai soci di minoranza, al curatore della liquidazione giudiziale, al commissario liquidatore o al commissario straordinario. Cominciando l’esame dei legittimati attivi dall’assemblea ordinaria dei soci, è bene precisare subito che quest’ultima può promuovere l’azione sociale di responsabilità (art. 2364, co. 1, n. 4), c.c.) anche se la società è in liquidazione (art. 2393, co. 1, c.c.). L’assemblea ordinaria deve essere convocata dagli amministratori almeno una volta l’anno (art. 2364, co. 2, c.c.) o comunque senza ritardo su domanda di tanti soci che rappresentino almeno il ventesimo del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il decimo del capitale sociale nelle altre o la minore percentuale prevista nello statuto (art. 2367, co. 1, c.c.). Se gli amministratori, oppure in loro vece i sindaci (o i liquidatori, qualora la società sia in liquidazione), non provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea, designando la persona che deve presiederla (art. 2367, co. 2, c.c.). La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa, inoltre, in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio (art. 2393, co. 2, c.c.). L’azione sociale di responsabilità può essere promossa anche a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti (art. 2393, co. 3, c.c.). A prescindere da tale ultima puntualizzazione, la deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso l’assemblea stessa provvede alla sostituzione degli amministratori (art. 2393, co. 5, c.c.). Qualora invece non sia raggiunta tale percentuale del capitale sociale, secondo autorevole dottrina si renderebbe necessaria una distinta ed espressa delibera di revoca, nonché una nuova convocazione dell’assemblea ordinaria, laddove la revoca degli amministratori non figuri all’ordine del giorno.

Relativamente alla deliberazione assembleare richiesta dall’art. 2393, co. 1, c.c., per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, la Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare che questa è un elemento indispensabile al fine di integrare la legittimazione di colui che, in qualità di legale rappresentante della società, agisce nel processo. Gli amministratori o i liquidatori,  di regola titolari del potere rappresentativo della società non possono  agire in giudizio senza essere preventivamente autorizzati dall’assemblea ordinaria dei soci. La deliberazione dell’assemblea costituisce, dunque, un requisito indispensabile per integrare i necessari poteri sostanziali e processuali di chi agisce in giudizio quale rappresentante della società; e la sua esistenza, come per qualsiasi altro elemento destinato a dimostrare l’esistenza di siffatti poteri, deve essere vagliata dal giudice anche d’ufficio. Tuttavia, non essendo un presupposto processuale, è sufficiente che sussista al momento della decisione. Fermo restando ciò, mancando un’espressa disposizione di legge in tal senso, è da ammettersi anche la possibilità che la deliberazione di cui si parla non venga formalmente prodotta in causa, ogni qual volta non vi sia contestazione tra le parti in ordine alla sua esistenza, onde la si possa considerare pacifica. In caso contrario, però, grava sullo stesso legale rappresentante della società attrice l’onere di dimostrare che l’azione di responsabilità è stata debitamente deliberata dall’assemblea. così da mettere il giudice in condizione di eseguire il necessario accertamento.

L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci di minoranza della società per far ottenere a quest’ultima il risarcimento del danno che i comportamenti inadempienti degli amministratori abbiano provocato al suo patrimonio. Tuttavia, al fine di evitare azioni giudiziarie pretestuose o ricattatorie nei confronti degli amministratori, il legislatore ha previsto che tali soci, per poter promuove la suddetta azione, debbano rappresentare: (i) almeno un quinto del capitale sociale – o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo – qualora la società non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2393-bis, co. 1, c.c.); (ii) un quarantesimo del capitale sociale – o la minore misura prevista nello statuto – nel caso in cui, al contrario, la società faccia ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2393-bis, co. 2, c.c.). Tali soci nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l’esercizio dell’azione e per il compimento degli atti conseguenti (art. 2393-bis, co. 4, c.c.). Sotto il profilo processuale, secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, l’azione sociale di responsabilità promossa dai soci di minoranza non costituisce un’azione surrogatoria in quanto i soci non agiscono quali creditori della società rimasta inerte; la loro, al contrario, è un’azione completamente autonoma e difatti può concorrere con quella eventualmente esercitata dalla società . Quest’ultima, comunque, deve essere chiamata in giudizio in qualità di litisconsorte necessario e l’atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale (art. 2393-bis, co. 3, c.c.). Se si costituisce, la società può aderire o avversare la domanda dei soci di minoranza; essi, tuttavia, restano in ogni caso in giudizio e non sono estromessi.

Qualora l’assemblea ordinaria dei soci o il collegio sindacale agiscano nei confronti dell’amministratore unico o di tutti gli amministratori del consiglio di amministrazione della società, quest’ultima deve costituirsi in giudizio e necessita a tal fine di un rappresentante legale che non si trovi in conflitto di interessi. Per questa ragione, il giudice adito deve procedere alla nomina di un curatore speciale (art. 78 c.p.c.), salvo, secondo un’opinione dottrinale, non vi abbia già provveduto la stessa assemblea ordinaria dei soci. Nel diverso caso in cui ad agire nei confronti dell’amministratore unico o di tutti gli amministratori del consiglio di amministrazione siano i soci di minoranza, la società deve essere, invece, citata in giudizio, essendo un litisconsorte necessario (art. 2393-bis, co. 3, c.c.). In una simile ipotesi, il conflitto di interessi tra la società e il suo rappresentante legale sarebbe solo potenziale, in quanto non sussisterebbe laddove l’assemblea ordinaria dei soci decidesse di non far costituire in giudizio la società, lasciando che rimanesse contumace nel processo istaurato dai soci di minoranza . A dispetto della non attualità del suddetto conflitto di interessi, però, si registrano in giurisprudenza due orientamenti diametralmente opposti: secondo alcune pronunce, anche in questo caso sarebbe necessario procedere alla nomina di un curatore speciale, sia pur solo per ricevere la notifica dell’atto di citazione; secondo altre, invece, tale necessità non sussisterebbe giacché non spetta al rappresentante legale della società decidere se questa si debba costituire o meno in giudizio, essendo egli semplicemente tenuto – in adempimento dei suoi doveri – a riferire all’assemblea ordinaria dei soci dell’atto di citazione ricevuto.  Questa diversità di vedute discende dall’interpretazione che la dottrina e la giurisprudenza hanno dato alla nozione di conflitto di interessi. Infatti, soltanto in cui si verta in un caso di conflitto di interesse  sostanziale inerente, cioè,  il rapporto di diritto in contestazione c’è l’obbligo di nominare alla società un curatore speciale.  Il conflitto di interessi deve essere, poi,  valutato in concreto e non in astratto.

In caso di omessa nomina di un curatore speciale previsto dall’art. 78 secondo cod. proc. civ. quando vi sia conflitto d’interessi con il rappresentante, il vizio di costituzione del rapporto processuale, determina  la nullità dell’intero giudizio per violazione della garanzia costituzionale del diritto di difesa di cui all’art.24 Cost.. Esso deve essere rilevato dal giudice d’ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio ed anche in sede di legittimità, sempreché sulla questione non si sia formato il giudicato interno, atteso che si verte in tema di rappresentanza sostanziale nel processo e non di rappresentanza processuale. In quest’ultima ipotesi tale valutazione  è  rimessa all’apprezzamento del giudice di merito  e non anche del giudice di legittimità cui  tale valutazione è preclusa   A titolo esemplificativo, la Suprema Corte,  nel dichiarare la nullità dell’intero giudizio, ha rilevato d’ufficio l’omessa nomina da parte del giudice di merito del curatore, avendo ravvisato il conflitto d’interessi di cui all’art. 78 cod. proc. civ. fra la società cooperativa convenuta, che aveva dedotto il difetto di titolarità del rapporto per essere stato il contratto – posto a base della domanda dall’attore – sottoscritto, a titolo personale e non quale organo rappresentativo della società stessa dalla medesima persona fisica che nel giudizio ne aveva assunto la rappresentanza legale

In caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità spetta al curatore della liquidazione giudiziale (art. 255, co. 1, lett. a), D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), al commissario liquidatore e al commissario straordinario, i quali sono legittimati a esercitare contemporaneamente anche l’azione di responsabilità verso i creditori sociali di cui all’art. 2394 c.c. (art. 2394-bis c.c.). Quest’ultima ha dei presupposti diversi rispetto a quelli dell’azione sociale di responsabilità sinora esaminata. Invero, i creditori sociali possono agire contro gli amministratori della società solo quando questi non abbiano osservato gli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e quest’ultimo risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Pertanto, come osserva attenta dottrina, per i creditori sociali non sussiste alcun danno fintantoché il patrimonio sociale sia capiente; per la società, invece, il semplice decremento patrimoniale cagionato dalla condotta illecita degli amministratori costituisce già di per sé un danno risarcibile. In ogni caso, sebbene le due azioni abbiano presupposti diversi, la tesi maggioritaria in dottrina e in giurisprudenza è quella secondo cui l’azione esercitata dai suddetti organi delle menzionate procedure concorsuali abbia carattere unitario e inscindibile. In altri termini, l’azione di responsabilità sociale di cui agli artt. 2393 e 2393-bis c.c. e l’azione di responsabilità verso i creditori sociali di cui all’art. 2394 c.c. confluirebbero in un’unica azione, finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale, assommando in sé i presupposti di entrambe le azioni. Tale unitarietà, tuttavia, non toglie che entrambe le azioni esercitate unitariamente mantengano le loro caratteristiche proprie, anche per quanto riguarda gli oneri probatori in capo alle parti e i termini di prescrizione di cui si dirà nel prosieguo.

Concluso l’esame dei legittimati attivi, è ora possibile concentrarsi su quello dei legittimati passivi. Se l’amministrazione è affidata a un amministratore unico, è evidente che egli sarà l’unico legittimato passivo, salvo i sindaci eventualmente responsabili in solido con lui, di cui si dirà a breve. Quando invece la gestione della società è affidata a più amministratori ed è quindi costituito un consiglio di amministrazione (art. 2380-bis, co. 3, c.c.), la legittimazione passiva non è devoluta al consiglio di amministrazione quale organo autonomo ma a ciascuno dei suoi componenti: gli amministratori, invero, sono solidalmente responsabili tra loro verso la società per il danno arrecatole con le loro condotte illecite (art. 2392, co.1, secondo periodo, c.c.). Tuttavia, nel caso in cui il suddetto danno sia direttamente imputabile solo ad alcuni fra essi, ovvero a uno o più membri del comitato esecutivo o a uno o più amministratori delegati o al solo presidente del consiglio di amministrazione (art. 2381, co. 2, c.c.), gli altri ne rispondono in solido solo se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (art. 2392, co. 2, c.c.). Ne rispondono, quindi, per culpa in vigilando, con la conseguenza che, se costretti a risarcire il danno, avranno diritto di regresso per l’intero nei confronti dei primi. Inoltre, non trattandosi quella de qua di una responsabilità oggettiva, la responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quelli tra essi che, essendo immuni da colpa, abbiano fatto annotare senza ritardo il loro dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale (art. 2392, co. 3, c.c.). Gli amministratori non citati in giudizio sono da considerarsi litisconsorti facoltativi, salvo che l’accertamento della responsabilità di uno di loro presupponga necessariamente quella degli altri. Infine, giova ricordare, per completezza, che anche i sindaci sono responsabili per culpa in vigilando solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (art. 2407, co. 2, c.c.).   La  responsabilità dei sindaci sta assumendo, negli ultimi anni caratteristiche molto stringenti  rispetto a prima. Ciò,  soprattutto in tema di  società quotate, dove i poteri del Collegio sindacale non si limitano  alla  mera vigilanza ma alla necessita di  attivare poteri informativi e istruttori ai sensi del TUF.  Risulta ormai consolidato il principio di diritto della Corte di legittimità che,  in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria,  ha ritenuto che la violazione contestata dalla Consob risulti pienamente integrata in presenza di  omesso o inadeguato esercizio dell’attività di controllo da parte dei sindaci delle società quotate, non essendo il danno un elemento costitutivo dell’illecito, quanto invece parametro per la determinazione della sanzione; la responsabilità dei sindaci sussisterebbe, dunque, indipendentemente dall’esito delle singole operazioni ed anche a fronte di insufficienti informazioni da parte degli amministratori, potendo gli stessi avvalersi della vasta gamma di strumenti informativi ed istruttori, prevista dall’art. 149 del d. lgs. n. 58 del 1998.

Per quanto riguarda, invece, la questione di quale sia il giudice al quale è devoluta la giurisdizione nel caso in cui venga esercitata l’azione sociale di responsabilità, questo è generalmente il giudice ordinario. Tuttavia, qualora la società sia a partecipazione pubblica e gli amministratori abbiano cagionato con la loro condotta illecita un danno erariale, la giurisdizione è devoluta eccezionalmente al giudice contabile: nei limiti della quota di partecipazione pubblica, qualora la società sia a partecipazione mista pubblica e privata; integralmente, se trattasi di società in house (art. 12, co. 1, D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175).

Come più sopra precisato e argomentato, la responsabilità degli amministratori ha natura contrattuale e ciò incide ovviamente sul riparto degli oneri probatori tra la società attrice e gli amministratori convenuti. La prima, invero, deve provare: (i) il rapporto societario intercorrente con gli amministratori convenuti: ossia, il titolo su cui si fonda la propria pretesa risarcitoria; (ii) l’inadempimento oggettivo: ovvero la condotta illecita, attiva o omissiva, imputata agli amministratori convenuti; (iii) il danno patrimoniale subito: inclusivo sia del danno emergente che del lucro cessante ; (iv) il nesso di causalità immediato e diretto tra la suddetta condotta e il suddetto danno patrimoniale. Non deve invece provare il dolo o la colpa degli amministratori convenuti. Questi ultimi, al contrario, al fine di risultare esenti da responsabilità, hanno l’onere di   dimostrare la non imputabilità a loro stessi del fatto dannoso per assenza di dolo o di colpa nella condotta loro contestata, fornendo prova positiva dell’osservanza del dovere generale di amministrare la società con diligenza o dell’adempimento diligente dei doveri specifici imposti loro dalla legge o dalla statuto della società. La loro responsabilità può essere esclusa, altresì, anche in caso di inadempimento o di inesatto o tardivo adempimento qualora provino che lo stesso è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a loro non imputabile (art. 1218 c.c.). La loro, invero, giova ricordarlo nuovamente, non è una responsabilità oggettiva ma una responsabilità per fatto proprio doloso o colposo.

Dall’esame della casistica giurisprudenziale emerge che gli amministratori convenuti non sono responsabili verso la società attrice per la violazione dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto o del dovere generale di amministrare la società con diligenza ma solo per il danno patrimoniale che ne sia eventualmente conseguito in via immediata e diretta. Invero, a titolo esemplificativo, è possibile ricordare che alcune pronunce hanno chiarito che la tenuta irregolare dei libri e delle scritture contabili o il  difetto di informazioni circa la situazione patrimoniale della società non integrano condotte rilevanti sul piano risarcitorio se contestualmente la società attrice non fornisce la prova del pregiudizio economico subito dal patrimonio sociale a causa delle predette violazioni. In altre è stato precisato che nel caso di violazioni nella redazione del bilancio che determinano sopravvalutazioni del patrimonio sociale, con conseguente sovratassazione per utili non conseguiti, il pregiudizio per il patrimonio sociale può essere rappresentato dal maggiore onere fiscale oppure dalla ripartizione fra i soci di utili fittizi e non realizzati. Per quanto riguarda la fattispecie connessa all’abuso del credito, invece, secondo la giurisprudenza il pregiudizio conseguente a condotte abusive deve essere individuato nelle perdite gestionali prodottesi a seguito del finanziamento ottenuto. Nell’ipotesi di violazione di norme tributari e/o previdenziali, poi, è necessario dimostrare quantomeno l’insorgenza di passività per sanzioni, oneri ed interessi maturati, non trovando applicazione alcun criterio presuntivo circa il pregiudizio subito dal patrimonio della società a causa della riscontrata irregolarità.

Quando il danno patrimoniale non può essere provato nel suo preciso ammontare, la società attrice può domandare al giudice di provvedere a liquidarlo ricorrendo a criteri equitativi (art. 1226 c.c.), ovviamente motivando congruamente la suddetta richiesta, considerato che questa non può rappresentare un espediente per eludere l’onere di prova incombente sulla società attrice. Dall’esame della casistica giurisprudenziale, tra tali criteri equitativi è possibile ricordare in particolare quello della differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare e quello della differenza dei netti patrimoniali, il cui uso deve essere considerato assolutamente eccezionale e residuale. Il primo individua il pregiudizio risarcibile in una somma di denaro coincidente nella differenza tra l’attivo ed il passivo accertati in sede fallimentare ed è stato prevalentemente utilizzato in casi cui le scritture contabili mancavano o erano del tutto inattendibili. Il secondo, invece, quantifica il danno risarcibile nella differenza tra il patrimonio netto della società attrice al momento del verificarsi della causa di scioglimento della stessa ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione o della sentenza dichiarativa di fallimento, se non preceduta dalla fase di liquidazione; tale criterio  è stato adottato  nei  casi in cui la società attrice abbia proseguito la propria attività d’impresa per un periodo di tempo considerevole, nonostante fosse già intervenuta una causa di scioglimento, rendendo difficile ricostruire successivamente le singole condotte negligenti degli amministratori convenuti.

L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione degli amministratori dalla carica (art. 2393, co. 4, c.c.). È opinione prevalente che questo sia un termine di prescrizione e non di decadenza. Esso rimane sospeso finché gli amministratori sono in carica (art. 2941, n. 7, c.c.), con la precisazione che nel caso in cui gli amministratori convenuti in giudizio siano più di uno, in quanto ritenuti solidalmente responsabili, la sospensione della prescrizione nei rapporti con uno degli amministratori non ha effetto riguardo agli altri (art. 1310, co. 2, c.c.). Al di là di tale puntualizzazione, si potrebbe pensare che il dies a quo per la proposizione dell’azione sociale di responsabilità prescinda completamente dal momento in cui gli amministratori abbiano posto in essere la condotta illegittima produttiva del danno patrimoniale alla società, da quello in cui tale danno si sia manifestato e da quello in cui si sia esteriorizzato, diventando conoscibile con l’ordinaria diligenza. Tuttavia, una simile interpretazione potrebbe sollevare questioni di legittimità costituzionale ai sensi degli artt. 3 e 24 Cost. nel caso in cui il danno patrimoniale si verificasse o si manifestasse quando  siano  ormai decorsi cinque anni dalla cessazione degli amministratori dalla carica. In tal caso, invero, alla società sarebbe preclusa la possibilità di agire in giudizio per la tutela del propri diritto al risarcimento del danno patrimoniale. Per tale ragione, è emerso un orientamento più favorevole alla posizione della società secondo cui l’art. 2393, co. 4, c.c., andrebbe letto in combinato disposto con l’art. 2935 c.c., e dunque nell’ipotesi sopra prospettata, la prescrizione tornerebbe a iniziare a decorrere dal giorno in cui il danno patrimoniale divenga conoscibile e conseguentemente il diritto al risarcimento del danno possa essere fatto valere. Invece, nella diversa ipotesi in cui gli amministratori abbiano dolosamente occultato l’esistenza del danno patrimoniale alla società, la prescrizione rimarrebbe sospesa finché il dolo non sia stato scoperto (art. 2941, n. 8, c.c.). Si ritiene, inoltre, che se la condotta illecita posta in essere dagli amministratori è considerata dalla legge come reato e per il reato è stabilita una prescrizione più lunga, questa si applica anche all’azione sociale di responsabilità (art. 2947, co. 3, c.c.).

Si ricorda, infine, che la società può rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell’assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393-bis, commi 1 e 2, c.c. (art. 2393, co. 6, c.c.). Allo stesso modo, i soci di minoranza che abbiano promosso l’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393-bis c.c. vi possono rinunciare o transigere: in tal caso, ogni corrispettivo per la rinuncia o la transazione deve andare a vantaggio della società (art. 2393-bis, co. 6, c.c.). La transazione, tuttavia, può essere impugnata dai creditori sociali con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi (art. 2394, co. 3, c.c.).