In data 17 luglio 2018 è stato pubblicato in G.U. il regolamento sull’esercizio dei poteri di ANAC ai sensi dell’art. 211 1 bis e 1 ter del d.lgs. 30/2016.

Come è noto, il decreto correttivo dei contratti pubblici in sede di conversione del d.l. n. 50/2017 ha abrogato l’art. 211, comma II del codice degli appalti e introdotto  tre diversi commi 1 bis, 1 ter che recitano testualmente:

1-bis. L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. comma introdotto dal DL 50-2017 come modificato dalla legge di conversione L 96-2017 in vigore dal 24-6-2017.

1-ter. L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. comma introdotto dal DL 50-2017 come modificato dalla legge di conversione L 96-2017 in vigore dal 24-6-2017.

1-quater. L’ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter. comma introdotto dal DL 50-2017 come modificato dalla legge di conversione L 96-2017 in vigore dal 24-6-2017.

Il regolamento sopra citato è stato pertanto emanato per disciplinare l’esercizio dei poteri contemplati dai commi 1 bis e 1 ter modificati in relazione all’istituto della raccomandazione vincolante, ad oggi abrogata. 

Sulla base di una specifica interlocuzione con il Consiglio di stato, Anac ha innanzitutto aderito all’impostazione secondo cui  il potere di impugnazione descritto nelle norme sopra citate, costituisce un diritto di azione autonomo e rientra nei peculiari strumenti di vigilanza collaborativa conferiti all’Autorità al fine di contribuire alla realizzazione dell’interesse pubblico alla legittimità e legalità dell’azione amministrativa.

Il Regolamento ha quindi distinto due diversi poteri attribuiti dalla norma, il primo, previsto dal comma 1 bis, di impugnazione  di carattere generale e il secondo, previsto dal comma 1 ter configurabile nel caso di gravi violazioni  di norme dettate in materia di contratti pubblici. Tali violazioni, una volta accertate dall’Autorità, sono idonee a consentire l’emissione di un parere motivato notificato all’interessato, in ottemperanza del quale, nel caso di mancato adeguamento alle prescrizioni contenute nel provvedimento, l’Autorità può proporre ricorso al giudice amministrativo nel termine previsto dall’art. 120 del codice del processo amministrativo.

Mentre il potere generale di impugnazione presuppone che si versi nelle ipotesi di contratti di rilevante impatto, il potere di emettere parere motivato corredato di specifiche prescrizioni cui il destinatario è obbligato ad adeguarsi deve presupporre l’accertamento da parte dell’Autorità di gravi violazioni alle norme dettate in materia di contratti pubblici. Ne consegue che solo, con riguardo alla seconda ipotesi, l’emissione del parere è da considerarsi alla stregua di una condizione di procedibilità dell’azione.

In ossequio a quanto segnalato dal Consiglio di Stato,  Anac ha specificato che, onde evitare strumentalizzazioni da parte di operatori economici direttamente lesi dall’oggetto di censura, sono stati inserite due commi all’art. 11 del regolamento che impongono ad Anac (i) di acquisire la notizia delle violazioni nell’esercizio dell’attività ordinaria d’ufficio e (ii) di tenere conto delle segnalazione dei terzi nei limiti delle risorse disponibili e secondo la gravità della violazione.

Per quanto riguarda la definizione di contratti di rilevante impatto, Anac ha ritenuto di declinarla sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo, in rapporto, cioè, al valore del contratto e al numero degli operatori coinvolti nel mercato di riferimento. Sono stati perciò presi in considerazione sia i contratti stipulati in occasione di grandi eventi che quelli riconducibili a situazioni anomale o a fattispecie criminose riferite alle stazioni appaltanti. Quanto al valore degli appalti sono state ritenute rilevanti, in ambito statale, le soglie di valore di 25 milioni di euro per i lavori e di 50 milioni di euro per i servizi e le forniture.

Circa la qualità degli atti impugnabili, ANAC, all’art. 4 del regolamento, ha menzionato i regolamenti e gli atti amministrativi generali, oltre ai provvedimenti, quali le delibere a contrarre, le validazioni, le approvazioni, le ammissioni ed esclusioni dell’operatore di gara ecc. ecc..

Per grave violazione Anac ha ritenuto di fare riferimento alle violazioni già contemplate nel Regolamento di vigilanza in riferimento alle ipotesi di “raccomandazione vincolante” abrogata, con la specifica avvertenza di tenere circoscritte le ipotesi di operatività alle violazioni sindacabili dal Giudice amministrativo e/o rientranti nella materia di giurisdizione esclusiva.

L’iter procedimentale è stato scandito in tre fasi: 1) acquisizione della notizia della grave violazione e adozione del parere nei 60 giorni successivi (art. 8 del regolamento) dalla pubblicità dell’atto che si assume viziato o dall’acquisizione della notizia, termine da considerarsi perentorio, nella cui pendenza è possibile anche un’interlocuzione informale con la stazione  appaltante; 2) trasmissione del parere alla stazione appaltante  (art.9)  contenente la precisa indicazione  delle violazioni di legge riscontrate e dei rimedi da adottare per la rimozione dei vizi entro un termine (massimo di 60 giorni) anch’esso perentorio secondo lo schema dell’invito all’autotutela; 3) la decisione in  ordine al ricorso (art. 10) che si risolve in una proposta di impugnazione da sottoporre al Consiglio dell’Autorità ed esperibile nei successivi 30 giorni dalla ricezione.

L’esercizio dell’azione in giudizio sospende il procedimento di vigilanza e quello di precontenzioso. Anac segnala, infatti, nella relazione illustrativa al regolamento  gli effetti demolitorio, ripristinatorio e conformativo del potere di impugnazione e, dunque, la sua maggiore incisività rispetto agli altri poteri di vigilanza e di precontenzioso.