L’istituto del precontenzioso, disciplinato dall’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, trova la sua origine nella necessità di adeguarsi alle direttive UE 23/24/24 del 2014 nella prospettiva di raggiungere, come indicato nella legge delega; l’esigenza di «razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale nella materia degli appalti pubblici». Sono stati così allargati i poteri di vigilanza dell’ANAC e potenziati i poteri complessivamente attribuiti all’Autorità, nella convinzione che questo sia il modo migliore per soddisfare l’interesse ad un corretto svolgimento della procedura di appalto, troppo spesso frustrata da una diffusa illegalità.

Il parere di precontenzioso è destinato ad operare nella fase di c.d. evidenza pubblica, riguardando controversie e questioni insorte nel corso della procedura di gara. Il parere viene espresso dall’Autorità su richiesta dell’amministrazione o dei concorrenti in relazione a “questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”.

L’ANAC esprime parere, previo contraddittorio entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Secondo quanto  disposto dal  DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito ed è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.

Il Consiglio di Stato  ha  più volte specificato  che l’istituto di precontenzioso, non è un processo ne può essere un nuovo grado di giudizio, sebbene, in questo contesto l’Autorità  finisce con lo svolgere  funzioni non lontane dalla giurisdizione. I fini perseguiti sono, infatti, quelli di ottenere una deflazione del contenzioso e di favorire la cultura dell’alternativa all’accesso della giustizia statale. Decisivo in tal senso, il carattere spiccatamente volontario della disciplina. Tale carattere, comporta allo stesso tempo che, l’efficacia dell’istituto venga limitata alle sole parti che lo abbiano richiesto, non potendosi estendere ad altri soggetti terzi.

Il parere di precontenzioso può essere reso dall’Autorità sia a fini meramente interpretativi oppure a seguito dell’emanazione di un provvedimento amministrativo potenzialmente impugnabile davanti al giudice amministrativo. In quest’ultimo caso, il parere si atteggia ad una decisione amministrativa, dal momento che esso mira a risolvere una controversia nella sostanza già in atto. L’autorità si pone, in questo caso, come un organo ausiliario del giudice.

Quando l’istanza è congiunta e il parere ha ad oggetto la legittimità di un atto suscettibile di impugnazione, il parere potrebbe assurgere a vero e proprio mezzo di giustizia. La decisione dell’Autorità nel caso in cui l’atto di gara sia illegittimo, comporterebbe il dovere, da parte della stazione appaltante di intervenire in autotutela, avvisando tutti i soggetti anche se non vincolati dall’atto dell’ANAC. Senonchè proprio questa funzione giudiziaria in capo ad un soggetto amministrativo, non dotato del potere giurisdizionale, può portare a conseguenze eminentemente discutibili, se non altro per la  difficile coesistenza nell’ambito della stessa Autorità di funzioni quasi – giudiziali e di altra natura.

Con regolamento del 5 ottobre 2016, ANAC ha disciplinato il procedimento di richiesta del parere ed impugnazione. La legittimazione appartiene a tutte le parti coinvolte nella procedura, nonché ai soggetti esterni alla procedura ma portatori di interessi rilevanti per la stessa.  E’ in corso la modifica del regolamento attuata attraverso una procedura complessa di interlocuzione con la Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato.

Quest’ultima, con parere del 28.11.2018, ha osservato quanto segue:

  • su 976 istanze di parere di precontenzioso, circa la metà “sono state istruite e il relativo procedimento si è concluso con l’adozione di un formale provvedimento (deliberazione da parte del Consiglio o archiviazione diretta da parte dell’Ufficio)”. Non risulta l’esito del restante 50 per cento circa. Non è chiaro al riguardo se il riferito esito solo parziale delle istanze pervenute sia dovuto ai tempi necessari alla lavorazione delle stesse, ovvero se ciò sottenda che, in via sistematica, l’Autorità proceda a non esaminare un numero significativo delle istanze pervenute. Sul punto si segnala la necessità che tutte le istanze abbiano un esito che trovi compiuta disciplina nel regolamento sul rilascio dei parere di precontenzioso ai sensi dell’articolo 211, comma 1, del Codice dei contratti pubblici”.
  • in considerazione della percentuale delle istanze di precontenzioso non concluse con l’adozione di un formale provvedimento, l’esigenza di procedere, ad oltre due anni dall’entrata in vigore del Regolamento, ad una verifica sulla tenuta del sistema disegnato con lo stesso Regolamento, al fine di verificare se eventuali ritardi nell’evasione delle istanze dipendano da profili di carattere organizzativo o sia necessario rivedere ulteriormente la disciplina regolamentare.

La questione rimane del tutto aperta e si attendono le iniziative definitive dell’ANAC sul punto.