Le principali novità del Decreto Dignità in tema di diritto del lavoro

I contratti di lavoro a tempo determinato, ammissibili per ogni tipo di mansione lavorativa, sono, come è noto, quei contratti di lavoro che prevedono  una durata prestabilita, previa indicazione di un termine finale. La materia di tali contratti è stata profondamente innovata dal Decreto legislativo 81/15 sotto molteplici profili, quali la durata del termine, i diritti di precedenza, l’indennità di licenziamento.

APPOSIZIONE DEL TERMINE (ART. 19 decreto legislativo 81/2015)

Secondo quanto previsto dall’art. 19 decreto legislativo 81/2015 l’apposizione di un termine nel contratto di lavoro doveva risultare, direttamente o indirettamente, da atto scritto e non poteva superare  la durata complessiva di 36 mesi. Copia dell’atto scritto doveva essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall’inizio della prestazione, pena la perdita di effetto del termine. L’apposizione di una causale giustificativa dell’assunzione dei contratti a termine non era quindi necessaria se non in alcuni casi, al fine di escludere dal computo relativo al limite quantitativo di legge del 20% oppure in caso di attività stagionali (di cui all’art. 21, comma 2 del decreto in esame) o per i contratti di sostituzione di personale assente con diritto alla  conservazione  del  posto.  In ogni caso, qualora il lavoratore fosse stato riassunto a tempo determinato entro dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi, il secondo contratto  si trasformava in contratto a tempo indeterminato, salvo che non si trattasse di attività stagionali o da contratti di lavoro assunti da  aziende di recente innovazione (cosidette start-up)

Il Decreto Dignità, entrato in vigore nell’agosto di questo anno, ha innanzitutto previsto la durata del termine non superiore a 12 mesi (art. 19, I comma, Decreto Legislativo 81/15) e ha stabilito la trasformazione del contratto in a tempo indeterminato ove lo stesso sia stato superato (art. 19 1 bis Decreto Legislativo 81/15: in caso di stipulazione di un contratto di durata superiore a 12 mesi in assenza delle condizioni di cui al comma I , il contratto si trasforma in  contratto a tempo indeterminato dalla data di superamento del termine di 12 mesi) e non sia stato apposto al contratto in  forma scritta ed ha innalzato al 30% il limite quantitativo disposto dall’art. 23 L. 81/15 per poter assumere lavoratori a tempo determinato (art. 31 decreto Decreto Legislativo 81/15). E’ rimasta però salva la disposizione di cui all’art. 21, II comma  del Decreto legislativo 2015/81 che esonera dalla trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato nel caso di riassunzione entro dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi:

1. i lavoratori impiegati nelle attività stagionali individuati con decreto del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali nonché individuato nei contratti collettivi;
2. i lavoratori assunti nelle start-up innovative di cui all’art. 25, commi 2 e 3 del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 2012 n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012 n. 221, per il periodo di quattro anni dalla costituzione della società.

Il Decreto ha, altresì, previsto la  possibilità di rinnovo del contratto a termine per  ulteriori 12 mesi, purché il termine sia stato dichiarato con contratto scritto consegnato al lavoratore entro cinque giorni dall’inizio della prestazione lavorativa e in presenza di  specifiche causali quali le esigenze temporanee e oggettive estranee all’ordinaria attività lavorativa, la sostituzione di  altri lavoratori, gli  incrementi non programmabili dell’attività ordinaria (così testualmente il I comma  dell’art. 19  Decreto legislativo 81/15:  Il contratto, nei limiti del presente articolo, può essere rinnovato solo a fronte di esigenze: 1) temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività del datore di lavoro, o per esigenze sostitutive;  2) connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili dell’attività ordinaria;  3) relative alle attività stagionali di cui all’articolo 21, comma 2, e a picchi di attività).  Tali norme si applicano per i contratti stipulati dopo il 14 luglio 2018 e su rinnovi e proroghe successivi al 31 ottobre 2018. Non si applicano, altresì, ai contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni e ai contratti aventi ad oggetto attività lavorative stagionali; per quest’ultimi contratti la proroga è possibile, infatti, anche in presenza delle condizioni previste dall’art. 19, 1 bis decreto legislativo 81/15.

La reintroduzione di una causale giustificatrice soltanto per il rinnovo del primo termine impone la rivisitazione di tutte le tematiche in precedenza elaborate dalla giurisprudenza lavoristica sulle casuali giustificative, dal momento che essa trova applicazione solo con riguardo al secondo contratto di rinnovo e non anche al primo che continua, così,  ad essere previsto come acausale. Questa peculiarità introduce non pochi elementi di incertezza ove si consideri che di norma la proroga del contratto viene disposta per la medesima attività lavorativa svolta nel corso del primo contratto a termine e che, di questo, il legislatore sembra essere stato consapevole tanto da prevedere all’art. 19, 4 comma l’obbligo dell’indicazione delle esigenze di cui al 1 comma dell’art. 19 “in caso di proroga dello stesso rapporto” e quando “il termine complessivo ecceda 12 mesi”. Se ne deve concludere che sarà abbastanza prevedibile supporre che tutti i contratti a termine stipulati in via acausale per esigenze diverse da quelle temporanee, estranee all’attività ordinaria del datore di lavoro, non potranno essere suscettibili di proroga se non entro i primi 12 mesi e sempre che a ciò vi consenta il  lavoratore. Allo spirare del dodicesimo mese, il contratto non potrà più essere prorogato, pena la sua trasformazione in contratto a tempo indeterminato. Infatti, il precedente art. 21 del Decreto legislativo 15/81 prevedeva la possibilità di proroga, con il consenso delle parti,  solo in presenza di termine inferiore a 36 mesi e purchè non si addivenisse a non più di cinque  proroghe nel predetto arco temporale, pena la trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato. La previsione attuale del Decreto Dignità prevede invece che il contratto può  essere prorogato liberamente fra le parti, per un massimo di quattro volte,  soltanto nel corso dei primi 12 mesi e, successivamente, solo in presenza delle condizioni di cui all’art. 19, I comma (vale a dire le esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività lavorativa già sopra citate).

Il Decreto  Dignità ha reintrodotto all’art. 38 bis  il reato di somministrazione fraudolenta che si ravvisa in tutte le ipotesi  in cui la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o previste da un contratto collettivo; in questo caso  il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione. La “somministrazione fraudolenta” torna, dunque, a rivestire il grado massimo di illiceità della condotta illecita di fornitura e utilizzo di manodopera con finalità elusive, integrando una specifica distinta fattispecie, penalmente rilevante, di natura contravvenzionale, a fronte delle sanzioni amministrative che, all’esito della depenalizzazione di cui al decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8, colpiscono la somministrazione abusiva e l’utilizzazione illecita

Il reato si configura come un reato proprio plurisoggettivo in quanto richiede la presenza di sue soggetti attivi, il somministratore e l’utilizzatore.  Irrilevante, ai fini della sussistenza del reato è la regolarità o meno dell’agenzia di somministrazione.  La condotta – consistente nella stipula di un contratto di lavoro – deve essere assistita dal dolo specifico, dall’intento cioè di eludere l’applicazione di una specifica normativa posta a tutela del lavoro. La reintroduzione del reato è da mettersi in stretta relazione con le modifiche dettate dal legislatore in tema di contratti a termine ed appare pertanto prevedibile che l’accertamento del reato possa e debba essere indagato dagli Ispettorati del lavoro  proprio sotto il profilo dell’intento di “bypassare” gli obblighi normativi in materia di assunzione e di collocamento della manodopera a tempo determinato, oltreché di trattamento retributivo e previdenziale dei lavoratori occupati.

Esemplificando, sarà pertanto possibile ravvisare la fattispecie penale tutte le ipotesi in cui  un datore di lavoro, rivolgendosi alla Agenzia per il lavoro autorizzata alla somministrazione, utilizzi,  quali lavoratori somministrati a termine, i medesimi soggetti già assunti direttamente a tempo determinato per 12 mesi, eludendo l’obbligo di individuare la causale giustificativa che incombeva nel rinnovo o nella proroga del rapporto di lavoro a termine, oppure ancora l’ipotesi in cui un datore di lavoro utilizzi  quale lavoratore somministrato a termine, lo stesso soggetto già assunto direttamente in azienda e poi licenziato per essere assunto dalla Agenzia per il lavoro autorizzata alla somministrazione e inviato in missione presso l’ex datore di lavoro, quale utilizzatore, in seguito a somministrazione di lavoro, eludendo le norme contrattuali collettive in materia di anzianità lavorativa oppure, ancora, l’ipotesi in cui un datore di lavoro, rivolgendosi ad una nuova Agenzia per il lavoro autorizzata alla somministrazione, utilizzi quali lavoratori somministrati a termine, i medesimi soggetti già assunti da altra Agenzia per il lavoro e utilizzati in azienda fino alla durata massima prevista per il singolo contratto di somministrazione di lavoro a termine;

Quanto al profilo sanzionatorio, la pena, a proporzionalità progressiva, è modellata sulla medesima falsariga delle sanzioni amministrative sulla base di una tecnica di calcolo, ampiamente utilizzata nel diritto penale del lavoro, consistente nell’individuare una base fissa predeterminata variata secondo un coefficiente moltiplicatore ancorato alle circostanze del fatto concretamente verificatosi. La contravvenzione è oblabile. Inoltre, il reato degradare a illecito amministrativo nel caso in cui l’utilizzatore si adegui alle prescrizioni impartire dall’ispettorato del lavoro (articolo 15 del decreto legislativo n. 124/2004) e si astenga dalla condotta illecita  rispettando le prescrizioni impartitegli,  provvedendo, alla regolarizzazione dei lavoratori somministrati fraudolentemente.